Pensando o Direito

REATIVAÇÃO DO BLOG

2011-02-21T13:14:00.001-03:00

Caros amigos e alunos,

Embora o blog tenha ficado paralisado por um grande período, agora com mais tempo estou retomando meus escritos.
Espero em breve estar postando artigos de minha autoria e comentários principalmente a respeito do projeto do novo Código de Processo Civil.
Quanto as matérias lecionadas em sala de aula, as mesmas já estão postadas no blog, e os alunos poderão copiar a partir daqui meus roteiros de aulas.

Abraço a todos e obrigado pela visita.

ERNEST HEMINGWAY, UMA LEITURA INDISPENSÁVEL

2009-11-10T16:18:00.001-02:00

Como viciado em leitura, de repente me deu vontade de deixar o Lula e as questões jurídicas de lado e escrever algo sobre um dos autores mais fascinantes do mundo. Talvez pela afinidade de gostos (Hemingway era dado a aventuras, gostava de bebidas e principalmente, como devoto de Santo Huberto, apreciava finas armas de caça) e mesmo pela personalidade enigmática do autor em questão, os livros de Hemingway sempre me fascinaram.

De vida aventureira e conturbada, o autor conseguiu transferir para o papel suas paixões e vivências, quer como membro da Cruz Vermelha na 1a Guerra Mundial, quer como correspondente na Guerra Civil Espanhola, quer como aventureiro em memoráveis safáris na África. Aventuras estas que resultaram em obras antológicas. Por quem os sinos dobram, mostrando a realidade cruel do conflito espanhol, Verdade ao Amanhecer, que mostra a beleza e a poesia do continente africano, bem como seus memoráveis contos, sendo o melhor deles As neves do Kilimanjaro, o qual foi adaptado para o cinema, onde Gregory Peck interpreta magistralmente o caçador Harry Street, em uma verdadeira autobiografia do autor.

Entretanto, leitura indispensável é a obra O Velho e o Mar, com a qual recebeu o Nobel de Literatura de 1954. Através da história de um pescador, lutando para preservar o grande peixe fisgado do ataque de tubarões, Hemingway conta a história da vida de cada um de nós, lutando contra os tubarões neste mundo louco em que vivemos.

Fica aqui a recomendação para aqueles que apreciam boa literatura. Certamente, como fez a mim, Hemingway marcará a todo leitor.

A QUEM SE APLICA A LEGISLAÇÃO ELEITORAL?

2009-11-05T15:42:00.005-02:00

No mundo todo, o processo eleitoral no Brasil é conhecido pela sua grandiosidade e, principalmente, pela eficiência dos orgãos jurisdicionais eleitorais. Sendo que nossa legislação eleitoral é tida por todos como eficiente e extremamente rigorosa no sentido de se punir qualquer conduta abusiva de candidatos.

Temos, em nosso arcabouço jurídico eleitoral, normas rígidas, que disciplinam todo o pleito eletivo dentro de um processo claro no qual se busca garantir a mais absoluta igualdade entre os candidatos. Lado outro, nossa legislação eleitoral se destaca também por ser extremamente rigorosa quanto aos abusos e ilícitos praticados pelos candidatos. Sendo salutar citar aqui a figura do abuso do poder econômico e, principalmente, do abuso do poder político. No primeiro, a fraude se consuma pela utilização do poderio econômico financeiro do candidato, o qual, ilicitamente utilizado, tende a desequilibrar o processo. Já a segunda figura, ou seja, o abuso do poder político, aplica-se àqueles que, titulares de um cargo de natureza política, utilizam do mesmo afim de fraudar o processo eleitoral e influenciar, de forma negativa, o eleitor em favor de uma dada candidatura.

Neste ponto, é que chamamos a atenção para o debate. É fato público e notório, que o Presidente da Répública, o Sr. Lula da Silva, já ha quase um ano lançou como sua sucessora a Ministra Dilma. E desde então, vem fazendo campanha eleitoral explícita em favor da mesma. Podendo-se até afirmar que o presidente já parou de governar para tão somente fazer política. Em uma romaria pelo Brasil todo, com Dilma a reboque, Lula não faz outra coisa que não a de "inaugurar" inícios de obras e promover o tal do PAC, o pomposo "Programa de Aceleração do Crescimento", que na verdade pode ser definido como "Pilantragem para Aceleração de Candidatura" de Dilma, óbvio.

Analisado este fato, público e notório, nos vem a indagação do título: A quem se aplica a legislação eleitoral? Nos meios jurídicos, e já tivemos oportunidade de atuar em vários processos eleitorais, os juízes e tribunais regionais eleitorais têm sido extremamente severos com prefeitos e vereadores. Muitos são multados e tem seus registros cassados por condutas mínimas, tais como distribuição de santinhos em dia de eleição. O Ministério Público, e com razão, é um guardião permanente das pequenas prefeituras, impedindo a todo momento qualquer forma de antecipação de campanha eleitoral ou abuso de poder político por parte de prefeitos e vereadores. E, em qualquer deslize, de imediato as ações são propostas e as punições são aplicadas.

Mas e quanto ao Presidente da República e sua candidata , "mãe do PAC"? Parece que há um branco geral, tanto no Ministério Público Federal quanto no Tribunal Superior Eleitoral. Será que a legislação eleitoral, que tão bem vem sendo aplicada a prefeitos e vereadores, NÃO SE APLICA AO PRESIDENTE? SERÁ QUE SUA EXCELÊNCIA ESTÁ ACIMA DA LEI ELEITORAL? SERÁ QUE NA CAMPANHA PRESIDENCIAL DO ANO QUE VEM, TUDO VALERÁ?

Realmente, ante as afrontas à lei eleitoral que temos visto, onde o Presidente da República, utilizando-se da máquina pública, de verba pública e fora do período de campanha, promove sua candidata, é de se ter receio quanto ao futuro e a lisura das próximas eleições.

Deus permita que eu esteja enganado, mas parece que a Legislação Eleitoral não se aplica ao presidente Lula. Péssimo para a Democracia.

DISCURSO POR OCASIÃO DA FORMATURA DA I TURMA DO CURSO DE DIREITO DA FEOL

2009-09-04T13:09:00.001-03:00

DISCURSO POR OCASIÃO DA FORMATURA DA 1ª TURMA DE DIREITO DA FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DE OLIVEIRA – FEOL

Meus queridos alunos,

Deus meu deu o privilégio, de passados estes cinco anos de muito trabalho, poder compartilhar com vocês aqui, neste momento de Glória, desta magnífica vitória.

Lembro-me como se fosse hoje, a emoção do primeiro contato com esta turma, na longínqua noite de, salvo engano 2 de agosto de 2004. Momento mágico, no qual começou vossa caminhada pela trilha do mundo do Direito e minha gratificante caminhada pelo magistério.

O tempo passou e com o incansável trabalho de todos vocês, agora estão aqui, prontos a receber seu grau, o tão sonhado diploma. Antes estudantes, agora deixam para trás a segurança dos bancos acadêmicos para se lançarem a luta diária, às vezes inglória, pelos meandros do Direito.

Lembro-me de uma passagem, em sala de aula, onde tive a oportunidade de alertá-los do enorme privilégio e responsabilidade que carregavam – fazem parte de uma ínfima parcela da população brasileira que tiveram acesso ao ensino superior. E tal privilégio, como já dito, acarreta inúmeras responsabilidades. Responsabilidades para com vocês próprios, mas mais ainda com nossos irmãos menos favorecidos, para com a Pátria e para com toda a Sociedade. Que espera de todos vocês integridade e correção na busca pela verdadeira Justiça.

Como bacharéis e estudiosos, devem ter consciência das profundas mazelas que ainda assolam nossa Pátria. Devem ficar atentos e vigilantes a toda forma de corrupção e autoritarismo nos Poderes Constituídos, cabendo também lembrar que o Jurista deve zelar e ser um guardião intransigente da Democracia.

Ao receberem o título de bacharéis em Direito, nunca deverão esquecer que sempre em primeiro plano vem a JUSTIÇA, o ideal de uma sociedade mais Justa e mais fraterna, onde todos, sem qualquer forma de distinção tenham as mesmas oportunidades. Cabendo aqui lembrar a lição de Ihering, para o qual “A justiça em si é destituída de valor e justificação (.....) ... mas, ao revés, adquire valor em razão e na medida em que constitua condição do bem social.” A Justiça deve ser o norte de todos vocês a partir de agora.

O conforto da academia ficou para trás, resta agora o mundo real, com suas dificuldades e decepções. Mas tenham certeza de que é neste mundo real onde terão condições de provar seu valor. Estudem, estudem e estudem de forma incansável. Trabalhem, trabalhem e lutem com todas as forças para que neste momento de incertezas que ronda nosso mundo, o Direito e a Justiça possam triunfar, porque só assim conseguiremos uma sociedade Justa e Fraterna, tal qual o mestre de Nazaré concebeu a dois mil anos atrás.

No estudo e no trabalho encontrarão a necessária fortaleza para todos os momentos de dificuldades. E quando tudo se tornar obscuro, olhem para os Céus, e lá encontrarão a força para seguir em frente, lembrando aqui do imortal Rui Barbosa: “ Quem quer, pois, que trabalhe, está em oração ao Senhor. Oração pelos atos, ela emparelha com a oração pelo culto. Nem pode ser que uma ande verdadeiramente sem a outra.”

Agradeço de coração a cada um de vocês, que me deram o privilégio de compartilhar com todos um pedaço de suas vidas. Tenham absoluta certeza de que muito mais que tentei ensinar, apreendi. Tenho orgulho de todos, e desejo-lhes todo o sucesso e felicidade deste mundo em esta nova etapa de suas vidas que está prestes a começar.

Não poderia terminar também, sem deixar registrada minha gratidão à FEOL, e a todas as pessoas que me proporcionaram este fabuloso contato com vocês: Euler José Fonseca, Hebert Mendes, Helena Patrício, Jane Naves e todos os outros. Principalmente a meus colegas professores.

Vão meus queridos, iniciem esta nova etapa, imbuídos do espírito de luta e combatividade que deve ter o Jurista.... Sejam felizes.... sempre.

MENSAGEM AOS FORMANDOS DE JULHO/2009 DA FEOL

2009-09-04T13:05:00.003-03:00

Queridos alunos,

Gostaria aqui de registrar minha profunda gratidão a esta turma. Como já lhes falei, muito mais que tentar ensinar algo a vocês, eu aprendi. Foram períodos marcados por uma convivência fraterna e proveitosa, pelos quais sou grato a todos vocês.
Desejo do fundo de meu coração, que todos tenham muita sorte na vida, e consigam a cada dia, realizar todos os seus sonhos, quer pessoais, quer profissionais.
Sejam felizes, e nunca esqueçam de estudar..............

ROTEIRO DE AULAS (MATÉRIA) - 5O PERÍODO UNILAVRAS

2009-03-18T16:44:00.002-03:00

ESTAS NOTAS SÃO MERO ROTEIRO, INSUFICIENTES COMO MATERIAL DIDÁTICO

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DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

Curso de Direito Processual Civil, elaborado para as disciplinas de Direito Processual Civil I e II da Fundação Educacional de Oliveira – FEOL e UNILAVRAS, pelo Prof. Rômulo Resende Reis

1 – INTRODUÇÃO

Para prestação da tutela jurisdicional civil, o Estado Brasileiro, nos termos do art. 270 do CPC, vale-se de quatro formas básicas de “procedimento”, os quais o Código denominada de “Processos”, quais sejam: a) de Conhecimento (ou congnição) – Livro I; b) de execução – Livro II; c) cautelar – Livro III e; d) Procedimentos especiais – Livro IV.

Nosso estudo no presente momento, ater-se-á ao dito “Processo de Conhecimento”, disciplinado em linhas gerais no Livro I do CPC, e que assume importância maior, na medida em que suas disposições são subsidiárias aos demais tipos de procedimento.

Em um primeiro plano, temos que fixar o exato conceito da chamada COGNIÇÃO, para tanto nos socorremos da doutrina de Freitas Câmara, que assim define: “Cognição é a técnica utilizada pelo juiz para, através da consideração, análise e valoração das alegações e provas produzidas pelas partes, formar juízos de valor acerca das questões sucitadas no processo, a fim de decidi-las.”

Desta forma, temos o processo de cognição ou conhecimento, como aquele no qual o juiz conhece do pedido e das questões, alegações e provas produzidas nos autos, para com base em tal “conhecimento”, formar seu convencimento para ao final decidir a lide. (Explicar amplitude da cognição, plena/limitada – exauriente/sumária)

2 – DA FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO

Como bem lembrado pelo Prof. Humberto Theodoro, entre o pedido do autor e a prestação jurisdicional do Estado, “nasce, vive e se extingue o processo”. Sendo o processo então um fenômeno dinâmico de atos concatenados com o fito de se obter ao final o provimento jurisdicional, momento culminante onde o Estado Juiz aplicará o direito afim de solucionar o conflito de interesses.

Neste sentido então, o processo como fenômeno dinâmico inicia-se, ou seja, forma-se, pode passar por crises que impliquem em sua suspensão para ao final extinguir-se.

2.1 – DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

O art. 262 do CPC, dispõe que o processo civil sempre se iniciará por iniciativa da parte. O que consagra entre nós o chamado princípio dispositivo, onde a propositura da demanda é de iniciativa e avitre único da parte.

Lado outro, proposta a demanda, o processo passa a ser impulsionado oficialmente, ou seja, o interesse público na solução da lide passa a se sobrepor sobre a iniciativa da parte, onde o processo vai se desenvolver e caminhar através do impulso judicial.

MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO: A fixação do momento exato onde se vai considerar proposta a ação é de primordial importância. Desta forma, o art. 263 considera proposta a ação no momento em que a petição inicial for despachada pela primeira vez, pelo Juiz (onde houver uma única vara judicial) ou no simples momento da distribuição (onde houver mais de uma vara judicial).

Entretanto, em relação ao réu , a relação jurídica processual somente será considerada formada e válida com a citação do mesmo.

ALTERAÇÃO DO PEDIDO ( Art. 264): Na formação do processo, é de se esclarecer que é o pedido contido na inicial que vai delimitar o objeto da lide. Desta forma, tal pedido somente pode ser modificado:
a) por ato unilateral e livre do autor – antes da citação
b) Com consentimento do réu – depois da citação até a fase de saneamento
c) C) Após o saneamento do processo o pedido não mais pode ser modificado.

2.2 – DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

Como dito anteriormente, o processo é fenômeno dinâmico, ou seja, um conjunto de atos ordenados buscando sempre a aplicação do direito ao conflito em concreto. Entretanto, no curso deste procedimento, situações poderão existir que implicarão na suspensão da marcha processual. Como bem conclui Humberto Theodoro, “ocorre a suspensão do processo quando um acontecimento voluntário ou não, provoca, temporariamente, a paralisação da marcha dos atos processuais.”

O art. 265 do CPC, lista o rol destas causas físicas, lógicas e jurídicas que implicarão na suspensão da marcha processual, vejamos:

I – MORTE OU PERDA DA CAPACIDADE PROCESSUAL DE QUALQUER DAS PARTES, DO SEU REPRESENTANTE LEGAL OU DE SEU PROCURADOR – No caso da morte ou perda da capacidade civil da parte ou representante legal, provado o fato, de imediato o juiz suspenderá o processo, e sendo o caso, determinará a substituição processual, salvo no caso de já se ter iniciado a AIJ, caso em que o advogado continua no processo até o encerramento da AIJ, suspendendo-se o processo após a publicação da sentença ou acórdão. / No caso de morte ou perda da capacidade do advogado ainda que iniciada a AIJ, o juiz de imediato suspenderá o processo e intimará a parte para que em 20 dias constitua novo advogado, sob pena de extinção do processo (autor) ou revelia (réu).

II – CONVENÇÃO DAS PARTES: Convenção ou acordo de vontades, é o ato pela qual as partes, em acordo, sem precisar explicitar o motivo, pedem ao juiz conjuntamente a suspensão do feito, não podendo tal suspensão durar mais de 6 meses (§ 3º).

III – QUANDO FOR OPOSTAS EXCEÇÕES DE INCOMPETÊNCIA, SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO DO DO JUIZ. Hipótese em que, até que se decida o magistrado competente ou apto para julgar a lide, fica suspenso o processo até julgamento do incidente.

IV – (PREJUDICIAIS – quando a sentença de mérito estiver na dependência de solução de uma questão objeto de outro processo) QUANDO A SENTENÇA DE MÉRITO: a) Depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua objeto principal de outro processo pendente – Ex. Ação reivindicatória de herança que depende do julgamento prévio da investigação de paternidade; b) dependência da verificação de um fato ou produção de uma prova requisitada a outro juízo – Ex: Pendência de cumprimento de uma carta precatória; c) tiver por pressuposto julgamento de questão de estado, requerida como declaração incidente. / Sendo que em todas as hipóteses o período de suspensão não poderá exceder a um ano (§ 5º).

V - MOTIVO DE FORÇA MAIOR: Qualquer razão de ordem física, alheia a vontade humana, que possa tornar impossível o funcionamento do orgão jurisdicional e consequentemente impossibilitar o andamento do processo. Ex. Inundação, Incêndio, terremoto, etc...

VI – NAS DEMAIS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI – Ex. Embargos de terceiro.

2.3 – EXTINÇÃO DO PROCESSO

Em tese, todo processo incia-se tendo como principal objetivo a composição ou solução da lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida). Portanto, podemos afirmar que o processo tem como objetivo a resolução ( a não julgamento – termo inapropriado anteriormente utilizado até o advento da Lei 11.232 – explicar) da lide, do conflito posto para aplicação do direito pelo estado juiz. O ato processual que vai resolver a lide é a sentença.

Do conceito de lide, podemos também extrair o conceito de mérito. Mérito, na relação processual, é o litígio a própria lide que está sendo discutida no processo. Do exposto, teremos duas formas de extinção do processo: A) SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: Nas hipótese em que o processo será extindo se que o juiz adentre o mérito e decida a lide, o conflito posto e; B) COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: Onde o juiz adentrará o mérito do processo, resolvendo o conflito de interesses.

2.3.1 – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 267)

Como dito, nestas hipóteses, haverá uma mera sentença terminativa, onde o juiz porá fim ao processo sem adentrar o mérito do conflito deduzido na relação processual. Dá-se tal modalidade de extinção nas seguintes hipóteses:

a) INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL: A petição incial é o instrumento através do qual o autor deduz sua pretensão em juízo. É ato processual formal, portanto sujeito aos requisitos legais (art. 282). As hipótese de indeferimento da inicial, vem elencadas no art. 295 do CPC, a ser estudado posteriormente.

b) QUANDO O PROCESSO FICAR PARADO POR MAIS DE UM ANO POR NEGLIGÊNCIA DAS PARTES – O que a doutrina denominada de abandono bilateral do processo, onde autor e réu simplesmente deixam de praticar os atos processuais determinados por mais de um ano;

c) QUANDO O AUTOR ABANDONAR A CAUSA POR MAIS DE TRINTA DIAS, NÃO PRATICANDO OS ATOS QUE LHE COMPETE. Hipótese também de abandono processual, só que no caso pelo autor. Nesta hipótese, a doutrina entende que a extinção não poderá ser automática, havendo a necessidade de concordância prévia do réu para se extinguir o processo.

Nas hipóteses de abandono acima expressas, o juiz antes de declarar a extinção, intimará pessoalmente as partes para promover o andamento do feito no prazo de 48 horas, após o que decretará a extinção. Já quanto as custas, no caso de abandono bilateral as partes arcarão proporcionalmente com as mesmas, no abandono unilateral o autor suportará todas as custas e honorários advocatícios.

d) FALTA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: Os pressupostos processuais, com já visto, são, no dizer de Freitas Câmara, “os requisitos de existência e validade da relação processual”. E podem ser resumidos, na lição do mesmo mestre a: I) Um orgão estatal investido de jurisdição; II) partes capazes e devidamente representadas; III) Uma demanda regularmente formulada. Ressalta-se que nesta hipótese, a extinção não deverá ser automática. Havendo possibilidade de se sanar o vício, o juiz deverá num primeiro momento propiciar tal possibilidade, só extinguindo o feito na hipótese de não regularização processual.

e) QUANDO O JUIZ ACOLHER A ALEGAÇÃO DE PEREMPÇÃO, LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA – Perempção: perda do direito de propor nova ação, quando por três vezes o autor houver dado causa a extinção do processo por abandono unilateral (§ único – art. 268); Litispendência: lide pendente – existência de uma ação idêntica a proposta já em curso; Coisa Julgada – imutabilidade da sentença. Quando a lide já houver sido julgada anteriormente por uma sentença transitada em julgado.

f) FALTA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO: legitimidade de parte; interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido.

g) CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM: pacto prévio entre as partes de submeter a questão à arbitragem nos termos da Lei 9.307/96.

h) QUANDO O AUTOR DESISTIR DA AÇÃO: Veja-se que desistência não confunde-se com renúncia. Nesta hipótese, caso a desistência seja posterior à citação, há que se ter o consentimento do réu.

i) QUANDO A AÇÃO FOR CONSIDERADA INTRANSMISSÍVEL POR DISPOSIÇÃO LEGAL – Hipótese de morte da parte e o direito em questão for, por força de lei, considerado instransmissível.

j) QUANDO OCORRER CONFUSÃO ENTRE AUTOR E RÉU: Ex. fusão de empresas.

k)NOS DEMAIS CASOS PREVISTOS NO CÓDIGO.

Nos casos de extinção sem resolução do mérito, a mesma será feita por sentença, a qual fará coisa julgada apenas formal, tratando-se de sentença meramente terminativa. Sendo que a exceção do inciso V, o autor poderá novamente propor a ação anteriormente extinta, conforme expresso no art. 268. Desde que comprove o pagamento das custas e honorários devidos na ação extinta.

É de se esclarecer também, que atualmente a doutrina tem se firmado na chamada “Efetividade do Processo”, no sentido de que este importante instrumento deve ter sua aplicação voltada para uma efetiva pacificação social. Desta forma, preconiza-se que a chamada extinção anômala, ou seja, sem resolução do mérito, deve ser evitada, buscando-se aproveitar o máximo a relação processual já instaurada, Devendo a extinção ocorrer somente na hipótese de absoluta falta de condições processuais. Para aprofundamento do que aqui foi dito, indica-se a obra de José Roberto dos Santos Bedaque, prof. da USP, “Efetividade do Processo e Técnica Processual”. Malheiros Editores.

2.3.2 – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO

Diferentemente da hipótese anterior, o art 269 do CPC, traz as hipóteses onde o processo será extinto com a resolução mérito, ou seja, onde se adentrará o objeto do processo, resolvendo o mérito, analisando a lide e aplicando, quando for o caso, o direito sobre o conflito posto em juízo. Em todas as hipóteses, a lide deixará de existir, quer por um pronunciamento judicial sobre o mérito, quer por ato das partes (acordo). São as seguintes hipóteses:

a) QUANDO O JUIZ ACOLHER OU REJEITAR O PEDIDO DO AUTOR: Hipótese clássica, onde o juiz analisa o mérito da lide, aplicando-lhe o direito para julgar procedente ou improcedente o pedido do autor deduzido na petição inicial.

b) QUANDO O RÉU RECONHECER A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO: Sendo que, com o reconhecimento por parte do réu, do pedido do autor, a lide deixa de existir, na medida em que a pretensão não é mais resistida, não podendo se falar, nesta hipótese, em conflito de interesses.

c) QUANDO AS PARTES TRANSIGIREM – O tradicional “acordo”. Se as partes celebram transação, ou seja, por concessões mútuas, põem fim ao litígio (art. 840 Código Civil/2002). Havendo transação, a lide também deixa de existir, resolvendo-se o mérito.

d) QUANDO O JUIZ PRONUNCIAR A DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO: Decadência e prescrição são conceito do direito objetivo. Havendo profunda polêmica na doutrina acerca dos dois conceitos. Humberto Theodoro, define a prescrição como a perda de pretensão, posto que processualmente falando, ainda que prescrito o direito ainda assim a ação é exercida (teoria abstracionista). Enquanto a decadência é a perda do próprio direito. Freitas Câmara adota posição divergente.

e) QUANDO O AUTOR RENUNCIAR AO DIREITO SOBRE QUE SE FUNDA A AÇÃO: Nesta hipótese não se trata de uma mera desistência da ação, mas de RENÚNCIA ao direito, hipótese em que o mérito estará definitivamente resolvido, posto que renúncia é ato irrevogável.

A setença que extingue o processo com resolução do mérito fará coisa julgada formal e material, o que implica que a ação extinta não mais poderá ser ajuizada, posto que coberta pelo manto da coisa julgada, tornando-se assim imutável a relação jurídica.

3 – DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

3.1 – NOTAS PRELIMINARES

O processo de conhecimento ou cognição atua através de vários procedimentos (“modo e a forma por que se movem os atos no processo” – Moacyr Amaral Santos) distintos.

Desta forma, podemos ter a cognição através dos procedimentos: a) Ordinário; b) Sumário e; c) Procedimentos especiais (incluindo o do Juizado Especiais – Lei 9.099/95 – Procedimento Sumaríssimo)

Por motivos didáticos, estudaremos em um primeiro momento o PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, utilizado na maioria dos casos e sendo, didaticamente falando, o mais importante, posto que nos termos do parágrafo único do art. 272, tem sua aplicação subsidiária a todos os demais procedimentos.

Dito isto, esclarece-se que o PROCEDIMENTO SUMÁRIO e a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DO ART. 273 serão estudadas em capítulo próprio ao final do estudo do procedimento ordinário. Sendo esta uma opção didática do professor para melhor conhecimento destes dois importantes institutos processuais.

3.2 – FASES DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

O procedimento ordinário, o mais completo e que possibilita a mais profunda cognição acerca dos fatos do processo, divide-se em 4 fases distintas a saber:

a) FASE POSTULATÓRIA – Sendo esta a 1ª etapa do procedimento, iniciando-se com a propositura da ação (petição inicial) durando até a resposta do réu (contestação, reconvenção, exceções), incluindo-se aí eventual impugnação á resposta do réu. Portanto, é a fase na qual se forma e se completa a relação jurídica processual.

b) FASE SANEADORA – É a fase na qual o juiz verifica a regularidade do processo, decretando eventuais nulidades insanáveis ou sanando eventuais falhas, de modo a preparar o processo para instrução, incluindo-se aqui as chamadas providências preliminares e o saneamento do processo (“Despacho Saneador”).

c) FASE INSTRUTÓRIA – Fase na qual se proceda a coleta de todas as provas, de modo a proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos e dar suporte à decisão.

d) FASE DECISÓRIA – Fase final do processo, onde, após a colheita das provas do juiz vai proferir sua decisão (sentença) acerca do objeto da lide.

3.3 - DA PETIÇÃO INICIAL

Anteriormente estudamos que o processo sempre se iniciará por ato voluntário e exclusivo da parte (art. 262). Neste sentido, a demanda, na lição do prof. Humberto Theodoro, “é o ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação jurisdicional, isto é, exerce o direito subjetivo público de ação.”

O mecanismo, ou melhor dizendo, o ato que instaura a demanda e consequentemente inicia o processo, é denominado de petição inicial. Sendo esta o documento formal, no qual a parte autora vai deduzir em juízo sua pretensão, revelando a lide e requerendo a providência jurisdicional, ou seja, o pedido. Mais uma vez, Humberto Theodoro nos esclarece que o autor faz necessariamente duas manifestações na petição inicial: 1) deduz a demanda, instuarando o processo com a convocação do réu e; 2) deduz o pedido de uma providência jurisdicional concreta contra o réu, o qual será o objeto de julgamento na sentença de mérito.

Como dito, a petição inicial é ato processual formal, devendo ser firmada privativamente por advogado (exceção do art. 36), e que necessariamente deve conter os seguintes requisitos formais, todos elencados nos inciso do art. 282:

I – O JUIZ OU TRIBUNAL A QUEM É DIRIGIDA: Sendo esta a primeira parte, destinada ao “endereçamento” da petição inicial. Ressalta-se que para o correto endereçamento da petição, na redação a parte há que se valer das regras de competência, expressas no CPC e na legislação esparsa.

II – OS NOMES, PRENOMES, ESTADO CIVIL, PROFISSÃO, DOMICÍLIO E RESIDÊNCIA DO AUTOR E RÉU: Sendo que tal requisito vem da necessidade de correta identificação e individualização das partes para o estabelecimento da relação jurídica processual.

III – O FATO E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO: Nosso Código, adota a teoria da substanciação, pela qual o exercício do direito de ação deve ter como base uma causa de pedir, que compreende os fatos ou conjunto deles que resultaram no pedido formulado na petição inicial. Portanto, torna-se necessária a descrição dos fatos que ocasionaram a lide, bem como dos fundamentos jurídicos que “em tese” amparam a pretensão do autor.

IV – O PEDIDO COM SUAS ESPECIFICAÇÕES: Na verdade, o pedido se confunde com o próprio objeto do processo. O pedido é a providência jurisdicional requerida, ou seja, a tutela específica de um bem jurídico que o autor entende violado ou se encontra ameaçado de violação.

V – VALOR DA CAUSA: Como bem prescreve o art. 258, a toda causa será atribuído um valor. Os critérios para aferição do valor da causa já foram estudados quando da análise do art. 259.

VI – AS PROVAS COM QUE O AUTOR PRETENDE DEMONSTRAR A VERDADE DOS FATOS ALEGADOS: Frise-se que para defesa do seu direito, o autor necessariamente há que provar todos os fatos afirmados na inicial. Portanto, é necessário que esta indique, de plano, os meios pelos quais o autor pretende provar o seu direito. RESSALTA-SE QUE O ART. 283, obriga a juntada, com a inicial, dos documentos indispensáveis a propositura da ação.

VII – O REQUERIMENTO PARA A CITAÇÃO DO RÉU: A relação jurídica processual somente se forma validamente com a integração do réu à lide, desta forma, é necessário que na inicial o autor expressamente requeira a citação, para forçar o ingresso do réu na relação jurídica processual.

Estes sete requisitos acima, vem expressos no art. 282, sendo indispensáveis para a validade da petição inicial. A parte destes, resta lembrar aqui que o art. 39 exige também que o advogado declare na petição inicial seu endereço, onde recebe intimações.

3.3.1 – DESPACHO DA PETIÇÃO INICIAL

Recebida a petição inicial com os documentos que a instruem, após os atos de distribuição e autuação, será a mesma encaminhada ao juíz para o despacho inicial. Após o exame, o juiz poderá decidir pelas seguintes opções:

a) DEFERE A CITAÇÃO: Caso entenda que a petição inicial se encontra apta e preenche todos os requisitos legais, ocasião em que ordenará a citação para integrar o réu na relação processual;

b) ORDENA A “EMENDA DA INICIAL”: Caso entenda que a petição não preenche os requisitos legais, mas que tais defeitos são passíveis de serem sanados, determinará ao autor que emende ou complete a inicial no prazo de 10 dias (art. 284). Sendo que, caso o autor não tome as medidas ordenadas a inicial será indeferida, com a extinção do processo sem resolução do mérito.

c) INDEFERE A PETIÇÃO INICIAL: Caso entenda que a petição inicial não preenche os requisitos legais e que os vícios não foram ou não são passíveis de serem sanados.
3.3.2 – HIPÓTESES DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (ART. 295)

Nos termos do art. 295, a petição será indeferida nas seguintes hipóteses:

I – INÉPCIA: Petição inepta, no dizer da boa doutrina, é aquela que não se encontra apta a ser processada, ante a ocorrência dos seguintes vícios: a) Quando lhe faltar pedido ou causa de pedir; b) Da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; c) O pedido for juridicamente impossível; d) contiver pedidos incompatíveis entre si.

II – QUANDO A PARTE FOR MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA: Parte ilegítima é aquela que não integra a relação jurídica discutida em juízo.

III – QUANDO O AUTOR CARECER DE INTERESSE PROCESSUAL: Interesse adequação – interesse necessidade.

IV – QUANDO O JUIZ VERIFICAR, DESDE LOGO, A DECADÊNCIA OU A PRESCRIÇÃO. De acordo com a nova redação do § 5º do art. 219, dada pela Lei 11.280/2006, o juiz passou a ter o poder de pronunciar a prescrição de ofício. Ou seja, independente de alegação da parte contrária, constatada, prima facie, na inicial, a ocorrência da prescrição ou decadência, o juiz encontra-se autorizado a indeferir a inicial, o que implicará na extinção do processo com resolução do mérito, a teor do art. 269, IV. Ressalta-se que tal inovação legislativa é muito criticada na doutrina por vários motivos, cabendo aqui destacar dois: 1º) Invade a esfera individual e dispositiva das partes, o que compromete o devido processo legal; 2º) A ocorrência da prescrição depende da verificação de várias hipóteses de interrupção do prazo ou suspensão, o que torna difícil sua verificação prática com a mera análise da inicial. (Vide crítica de Humberto Thedoro, no seu Curso de Processo Civil, Vol. I. p. 402/405 a qual aderimos incondicionalmente)

Por fim, quando ao indeferimento da inicial, cabe dizer que o mesmo poderá ser TOTAL, quando todo o objeto da ação for considerado insubsistente, ou PARCIAL, quando havendo vários pedidos, o indeferimento dizer respeito tão somente a parte deles. Nesta hipótese teremos uma decisão interlocutória, na anterior uma sentença terminativa.

3.4 – DO PEDIDO

Como já dito anteriormente, a petição inicial é um dos atos processuais mais importantes, isto porque é a mesma que instaurará a relação jurídica processual e fixará o objeto daquilo que vai se constituir na lide a ser decidida pelo Estado Juiz.

A doutrina de Humberto Theodoro, aponta como sendo o núcleo da petição inicial, justamente o pedido, posto que este vai exprimir “aquilo que o autor pretende do Estado frente ao réu.” Neste sentido então, o pedido é o próprio objeto do processo.

Em relação ao pedido, primeiramente é de se apontar seu principal requisito, expresso no art. 286, que determina que o mesmo sempre deverá ser CERTO e DETERMINADO. Por certeza no pedido, entendemos que o mesmo nunca poderá ser implícito, portando deve ser expresso na inicial, de forma clara e objetiva. Por determinação, entende-se que o mesmo deve ser limitado e claro quanto a seu objeto e extensão, indicando de forma clara, precisa e objetiva o que se espera como tutela jurisdicional do Estado. Por fim, interpretando o art. 295, parágrafo único, II, entendemos que o pedido também deve ser concludente, ou seja, deve estar de acordo com os fatos e fundamentos narrados na inicial, sob pena de inépcia desta.

3.4.1 – TIPOS DE PEDIDO

Analisando os conteúdos de cada pedido, e com base nos dispositivos do CPC, podemos admitir os seguintes pedidos:

a) PEDIDO GENÉRICO: Foi apresentado como requisito do pedido, sua certeza e determinação. Inobstante, o CPC em seu art. 286, vai admitir a formulação de pedidos genéricos. Embora estes necessariamente devam indicar expressamente de forma certa e determinada a tutela jurisdicional pretendida, sem contudo quantificá-la. São as seguintes as hipóteses autorizativas de pedido genérico:
I – Nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados. – Ex. Uma ação reivindicatória de herança, onde o autor desconhece a extensão do patrimônio do falecido.
II – Quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito. – Ex: Uma ação de reparação de danos à pessoa, onde o tratamento de saúde ainda não pode ser mensurado, ou seja, a extensão do dano sofrido.
III – Quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. – Ex: Uma ação de prestação de contas, onde poderá surgir eventual saldo em favor do autor, dependente da efetivação da prestação por parte do réu.

b) PEDIDO COMINATÓRIO (Art.287): Na lição de Marinoni e Mitidiero, “O pedido de ordem que imponha um fazer ou não fazer ao demandado ou de emanação de preceito que reconheça ao demandante direito à coisa, pode ser coadjuvado por pedido cominatório, impondo-se multa coercitiva que atue sobre a vontade do demandado e induza-o a cumprir a ordem ou a acatar o preceito. A cominação visa a atuar sobre a vontade do demandado.” Portanto, o pedido cominatório será aquele onde o autor irá requerer a imposição de uma sanção ao réu na hipótese de cumprir a obrigação de fazer ou não fazer ou entrega de coisa, de modo a compeli-lo a cumprir.

c) PEDIDO ALTERNATIVO ( Art. 288): quando pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a obrigação por mais de um modo. “Ou uma prestação ou outra”. Se a alternatividade for em favor do credor, poderá dispensá-la e optar por uma das prestações. Se ao devedor, caberá a este a escolha.

d) PEDIDO SUCESSIVO (Art. 289): Quando o autor formula mais de um pedido para que o juiz, em não conhecendo do anterior, conheça do posterior ou posteriores.

e) PEDIDO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS (Art. 290): Poderá haver casos, onde a obrigação discutida na lide seja de trato sucessivo, ou seja, desdobra-se em várias prestações periódicas (Ex. alimentos, alugueis, financiamentos em parcelas). Nesta hipótese, considera-se implícita no pedido todas as parcelas que se vencerem no curso do processo. No caso a condenação incluíra todas as parcelas vencidas.

f) PEDIDO DE PRESTAÇÃO INDIVISÍVEL (Art. 291): Haverá hipótese onde vários credores serão titulares de uma única obrigação indivisível. Nesta hipótese, qualquer deles é legitimado para no pedido, pleitear toda a obrigação. Sendo que, aquele que não participou do processo receberá sua quota parte, deduzidas as despesas.

g) PEDIDOS CUMULADOS (art. 292): Em uma única relação jurídica processual, o autor poderá cumular (fazer vários) pedidos contra o mesmo réu, mesmo que entre eles não haja em princípio conexão. (Ex. reparação de danos, cumulada com cobrança – revisão de contrato cumulada com reparação de danos, etc...). Entretanto, tal cumulação há de obedecer os seguintes preceitos:
I – os pedidos devem ser compatíveis entre si, ou seja, haverá que existir uma conciliação entre eles, não podendo existir uma contrariedade entre os pedidos;
II – o juízo deve ser competente para julgar todos os pedidos;
III – o tipo de procedimento deve ser adequado para todos os pedidos.

3.4.2 – INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO

De acordo com o art. 293, os pedidos sempre serão interpretados restritivamente, não podendo o juiz ampliar, quando da condenação, o pedido certo e determinado feito. Entretanto, o Código faz a ressalva de que quando se tratar de obrigação por quantia certa, independente de pedido expresso, no principal incluir-se-ão os juros.

3.5 – O JULGAMENTO DAS AÇÕES REPETITIVAS – O POLÊMICO ART. 285-A

Tal dispositivo, consagra o julgamento liminar de improcedência das ações repetitivas e foi introduzido no Código pela Lei 11.277/2006. Tem causado alguma polêmica nos meios jurídicos, sendo que sua constitucionalidade foi questionada no STF pela ADI 3.695/DF da relatoria do Min. Peluso (desconhecendo este professor o resultado final do julgamento ou se este já ocorreu).

A par de toda polêmica, o art. 285-A, expressamente autoriza o juiz a “quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.”

Em linhas gerais, a nova norma dispõe que, caso o juiz se depare com um caso concreto onde a matéria controvertida for unicamente de direito (onde não há fatos a serem provados), antes de citar o réu, ao despachar a petição inicial, poderá julgar de plano IMPROCEDENTE o pedido, desde que já tenha se pronunciado anteriormente em caso idêntico (mesmo quadro fático, mesmo pedido, mesma causa de pedir).

Dito isto, para a sentença do art. 285-A, é necessário: a) a preexistência no juízo de uma causa idêntica, cuja improcedêcia já foi confirmada em sentença; b) matéria controvertida unicamente de direito; c) possibilidade de solucionar a causa com a reprodução da sentença anteriormente prolatada.

PROCEDIMENTO: Prolatada a sentença terminativa, caso o autor interponha recurso de apelação, no prazo de 5 dias abre-se para o juiz a possibilidade de se retratar(hipótese em que o processo continuará normalmente com a citação do réu) ou confirmar a sentença. Confirmada esta, será o réu CITADO para responder ao recurso.

3.6 – DA CITAÇÃO

Citação, nos termos do art. 213 do CPC, é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou interessado afim de que possa se defender. Do conceito então se depreende que a citação é um dos atos mais importantes do processo, pois é através da mesma que se vai aperfeiçoar e completar a relação jurídica processual, com o ingresso do réu no processo.

Daí, por ser um ato de extrema importância para o desenvolvimento da relação jurídica processual válida, o art. 214 impõe a citação como requisito formal inafastável para a validade do processo. O comparecimento espontâneo do réu vai suprir a falta de citação, sendo que, caso compareça para arguir tão somente a nulidade da citação, será considerada esta feita na data de ciência da intimação da decisão acerca da nulidade.

DESTINATÁRIO DA CITAÇÃO: A citação deve se dirigir pessoalmente ao réu, afim de que lhe seja dada ciência inquívoca do processo. Portanto, o art. 215 dispõe que a citação será feita pessoalmente ao réu, ao seu representante legal (no caso de incapaz) ou a procurador legalmente autorizado. Na hipótese de réu ausente da circunscrição onde corre o feito, poderá esta ser feita na pessoa de seu representante ou administrador, quando a ação se originar de fatos por eles praticados. ( No caso de réu locador ausente do Brasil, sem que tenha comunicado tal fato ao inquilino ou constituído procurador, a citação far-se-á na pessoa do adminsitrador do imóvel encarregado de receber os alugueis).

LOCAL DA CITAÇÃO (art. 216). A citação pode ser efetuada em qualquer local onde se encontre o réu ( Sendo que na hipótese de militar em serviço, caso não seja encontrado ou conhecida sua residência, será citado na unidade em que estiver servindo).

IMPEDIMENTOS DO ART. 217 PARA REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO: Em tais circunstâncias, não se procederá à citação:
I – a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;
II – ao cônjuge ou qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes;
III – aos noivos nos três primeiros dias de bodas;
IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado.
- Nestas hipóteses a citação somente terá lugar após ultrapassada a circunstância impeditiva, após o que se fará normalmente.

HIPÓTESE DO ART. 218 - Caso o oficial de justiça, constate, quando da citação, que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la (Ex. ébrio, viciado, capacidade mental reduzida), não procederá de plano a citação. Primeiramente certificará tal circunstância ao juiz, que nomeará um médico para examinar o citando e apresentar laudo em cinco dias. Reconhecida a impossibilidade, o juiz nomerará um curador ao citando, observando quanto a preferência o disposto no Código Civil, o qual será citado e se encarregará da defesa do réu.

3.6.1 - MODOS DE REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO (ART. 221):

I – CITAÇÃO PELO CORREIO: Regra geral, instituída pela Lei 8.710/93. Onde a citação far-se-á por carta, com aviso de recebimento, expedida pelo escrivão do feito, que será acompanhada de cópias da petição inicial e do despacho, constando também a advertência do art. 285, bem como a informação sobre o prazo de resposta. Impõe-se que a carta deva ser entregue pessoalmente ao réu, que deve apor seu ciente no AR, sob pena de invalidade – Explicar inconveniente.

II – CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA: É a efetivada pelo orgão auxiliar do juízo – oficial de justiça, o qual entregará ao réu pessoalmente o mandado de citação, lavrado de acordo com os requisitos exigidos no art. 225. Neste caso, nos termos do art. 226, o oficial ao localizar o réu, far-lhe-á a leitura do mandado e entregará a contrafé (cópia do mandado e documentos). Certificará tal circunstância, sob fé pública, atestando se o réu recebeu ou recusou a contrafé e obterá o ciente do réu no mandado ou certificará sua recusa. Devolvendo em cartório o mandado cumprido. É a forma mais eficaz de citação. Inobstante tal fato, em princípio é adotada nos seguintes casos: a) ações de estado; b) réu incapaz; c) pessoa de direito público; d) processos de execução; e) réu residente em local não abrangido pela entrega regular de correspondência. ENTRETANTO O AUTOR PODERÁ OPTAR PELA CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA, DESDE QUE JULGUE LHE SER MAIS CONVENIENTE (ART. 222, “F”).

III – CITAÇÃO POR EDITAL: É a hipótese de citação ficta ou presumida, onde na impossibilidade de citação real, publicar-se-á um edital de citação. Cabe nas seguintes hipóteses: a) Quando desconhecido ou incerto o réu; b) quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o réu; c) nos casos previstos em lei. Para tanto, a citação editalícia deve obedecer aos seguintes requisitos: a) afixação do edital na sede do juízo; b) publicação do edital no prazo de 15 dias, uma vez no orgão oficial e pelo menos duas vezes na imprensa local, onde houver; c) fixação pelo juiz, no edital, do prazo para resposta, que variará entre 20 e 60 dias a critério do magistrado; d) advertência do art. 285, acerca da revelia. POR SE TRATAR DE CITAÇÃO FICTA, É NECESSÁRIO, NA HIPÓTESE DE REVELIA, A NOMEAÇÃO DE UM CURADOR ESPECIAL AO RÉU.

IV – CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO: Importante inovação trazida pela Lei 11.419/06, passa a permitir o ato de citação por meio eletrônico, inclusive contra a Fazenda Pública, desde que: a) Os orgãos do Poder Judiciário tiverem implantado o sistema; b) deve obedecer as formas e cautelas previstas no art. 5º, e c) a íntegra do processo deve estar disponível e acessível ao citado. Somente é possível àqueles que anteriormente já se encontrarem cadastrados no Poder Judiciário para este tipo de comunicação. Sistema ainda em fase de estudos e implantação.

V – CITAÇÃO POR HORA CERTA: Na hipótese em que por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, EM HAVENDO SUSPEITA DE OCULTAÇÃO, intimar qualquer pessoa capaz, de sua família ou em sua falta vizinho, que no dia imediato voltará afim de realizar a citação na hora em que designar. No dia e hora designado, o oficial, independente de novo despacho, comparecerá ao local afim de realizar a diligência. Presente o citado, formalizará o ato normalmente. Caso não compareça o citado, informará a respeito dos motivos de sua ausência, dando por feita a citação, certificando detalhadamente as circunstâncias. Deixará na sequência a contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, tomando-lhe o nome. Entregando o mandado cumprindo com o relatório em cartório. Após, o escrivão enviará carta, telegrama ou radiograma ao réu, dando-lhe ciência da citação. (Arts. 227-229)

3.6.2 - EFEITOS DA CITAÇÃO:

a) Torna prevento o juízo – “Consiste a prevenção na fixação da competência de um juiz em face de outros, quando vários são os que teriam igual competência para a causa.” HTJ
b) Induz litispendência;
c) Faz litigiosa a coisa;
d) Constitui em mora o devedor;
e) Interrompe a prescrição.

3.7 – DA RESPOSTA DO RÉU

Já foi estudado, que o processo sempre deverá se desenvolver sob o crivo do contraditório, sendo tal princípio expresso inclusive na própria Constituição Federal. Pois bem, após validamente citado e integrado a relação jurídica processual, o réu passa a ter o ônus de se defender, sendo que tal ônus não implica necessariamente numa obrigação do réu em comparecer em juízo e apresentar sua resposta. Daí, após citado, o réu pode tomar uma das seguintes atitudes: a) ficar inerte, o que poderá ensejar os efeitos da revelia; b) apresentar resposta e; c) reconhecer a procedência do pedido.

A teor do art. 297, após citado, o réu poderá no prazo de 15(quinze) dias oferecer, em petição escrita dirigida ao juiz da causa, as seguintes modalidades de resposta: a) contestação; b) exceção (incompetência ou suspeição) e; c) reconvenção.

Quanto ao prazo, ainda que vários os réus (litisconsórcio passivo) ainda assim seu prazo para resposta será comum, é o que dispõe o art. 298. Ressalvada a hipótese onde os vários réus estejam representados por procuradores distindos, hipótese em que se aplica o art. 191, com a contagem em dobro do prazo (30 dias). Havendo desistência da ação, quanto algum dos réus, o prazo contar-se-á da intimação do despacho que deferir a desistência.

Ainda sobre as modalidades de resposta, cumpre esclarecer que o art. 299, exige que na hipótese de o réu responder em mais de uma modalidade, deverá fazê-lo em petições distintas. Contestação e reconvenção são juntadas nos mesmos autos, enquanto as exceções são autuadas em apenso. Quanto ao momento, na jurisprudência a posição majoritária é que as respostas devem ser juntadas simultâneamente, mormente no que se refere a contestação e reconvenção. Sendo que há uma corrente minoritária que admite a juntada em momentos diversos, desde que no prazo de 15 dias.

Quanto as modalidades de defesa, é de se esclarecer que a doutrina aponta duas. A 1ª, a dita DEFESA PROCESSUAL, onde o réu vai impugnar questões de ordem processual, visa a obstaculizar a prestação jurisdicional, sendo portanto indireta. Ex. art. 301 – falta das condições da ação. Já a 2ª modalidade trata-se da DEFESA DE MÉRITO, onde o réu vai atacar diretamente o fato jurídico que constitui o mérito da causa, sendo esta a defesa propriamente dita.

3.7.1 – DA CONTESTAÇÃO

Já tivemos oportunidade de dizer em outras ocasiões, que o direito de ação não é exercido tão somente pelo autor, mas também pelo réu, que o exercitará através da contestação, opondo-se a pretensão do autor e requerendo a tutela jurisdicional em seu favor, no sentido de se negar a pretensão do autor.

Contestação, no magistério de Marinoni e Mitidiero, “é a contrariedade do réu à demanda movida pelo autor. Contestar significa opor-se ao articulado do demandante.” Neste sentido a contestação é o ato processual do réu, no qual se oporá formalmente ou materialmente ao pedido do autor formulado na petição inicial.

Nesta oposição ao direito invocado pelo autor, na contestação, o réu poderá: a) atacar a relação jurídica processual, apontando-lhe vícios que invalidem o processo; b) atacar o mérito do pedido formulado pelo autor.

Nos termos do art. 300 do CPC, cabe ao réu na contestação alegar toda e qualquer matéria de defesa, SOB PENA DE PRECLUSÃO, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor. Além de ter que expressamente indicar na contestação as provas com que pretende demonstrar suas alegações.

ÔNUS DA DEFESA ESPECIFICADA - Cabe também dizer que o art. 302 impõe ao réu o ônus de, na contestação, impugnar e manifestar-se sobre todos os fatos narrados pelo autor na petição inicial. Sob pena de os mesmos, acaso não impugnados serem tidos como verdadeiros. Entretanto, tal regra comporta exceções: I – Quando não for admissível acerca dos fatos a confissão (Direitos indisponíveis); II – Se a petição inicial não estiver acompanhada do documento público que a lei considere da substância do ato; III – Se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Ressalta-se também, que nos termos do parágrafo único do art. 302, este ônus não se aplica ao Advogado dativo, curador especial e Ministério Público.

DAS PRELIMINARES À CONTESTAÇÃO – O art. 301 dispõe sobre as chamadas questões preliminares, que se constituem nas arguições de natureza processual (defesa processual), e que portanto devem preceder a análise das questões de fato e consequentemente da defesa de mérito, posto que na maioria das vezes, quando não passíveis de serem sanadas, implicarão na extinção do processo sem resolução do mérito. São elas:

I – Inexistência ou nulidade da citação;
II – Incompetência absoluta – (A incompetência relativa deve ser arguida através do incidente de exceção de incompetência, a ser estuadado posteriormente)

III – Inépcia da inicial

IV – Perempção

V – Listipendência

VI – Coisa julgada

VII – Conexão – Mesmo objeto ou mesma causa de pedir de outra ação já em curso. Nesta hipótese não se implicará na extinção, mas na remessa dos autos ao juíz prevento para as ações conexas.

VIII –Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. Nesta hipótese, antes de se extinguir o feito, o juiz tomará as medidas para sanar as irregularidades, só na hipótese de inércia é que extinguirá o processo.

IX – Convenção de arbitragem

X – Carência de ação – falta das condições da ação

XI – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exiga como preliminar a propositura da ação.

Ressalta-se que o juiz poderá e deverá conhecer de todas as questões preliminares, a exceção da convenção de arbitragem, de ofício, independentemente de o réu argui-las na contestação, posto que tais questões afetam o desenvolvimento válido e regular do processo.

IMPUGNAÇÃO DA CONTESTAÇÃO (art. 326 e 327) Tendo em vista o princípio do contraditório, em todas as ocasiões em que o réu arguir na contestação qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, bem como arguir questões preliminares do art. 301, o juiz deverá ouvir o autor, SOBRE AS ALEGAÇÕES, no prazo de 10 dias. Sendo que tal ato do autor é denominado de impugnação a contestação. Podendo o mesmo, inclusive produzir novas provas documentais.

3.7.2 – DAS EXCEÇÕES

Sob o termo “exceção”, (art. 304) o Código nomeia os incidentes processuais destinados a arguir a incompetência relativa do juízo ou a suspeição / impedimento do juiz. Tanto a incompetência, quanto a imparcialidade, são pressupostos processuais relacionados a pessoa do juiz, sendo requisitos inafastáveis para o desenvolvimento regular do processo.

Diferentemente da contestação, que é ato privativo do réu, as exceções podem ser arguida por qualquer das partes, no prazo de 15 dias contado do fato que ocasionou a incompetência ou suspeição. Ressaltando que no caso da incompetência, o réu sempre deverá argui-la no prazo da contestação.

EFEITO (art. 306) – oposta a exceção, o processo será de plano suspenso, até que o incidente seja definitivamente julgado, posto que não se admite a prática de atos processuais perante juiz parcial ou incompetente.

3.7.2.1 – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (art. 307 e seguintes)

Primeiramente, cumpre esclarecer que o presente incidente destina-se a afastar da causa o juiz RELATIVAMENTE incompetente. Posto que, nas hipóteses de incompetência absoluta, a mesma pode ser aguirda em simples preliminar da contestação e em princípio deve ser declarada de ofício pelo Juiz.

PROCEDIMENTO: a exceção de incompetência é provocada pela parte através de petição escrita, distinta da contestação e/ou reconvenção. A qual após despachada pelo juiz será autuada em apenso aos autos principais. Tal petição de exceção de incompetência, necessariamente a teor do art. 307, deve conter os fundamentos e fatos quanto a recusa do juízo, bem como deve vir acompanhada dos elementos de prova indispensáveis a comprovação da alegação. Exige-se também que a petição indique expressamente o juízo para a qual a parte declina. Na falta de tais requisitos, a petição será tida por inepta e será indeferida liminarmente.

Não sendo o caso de indeferimento liminar por manifesta improcedência, o juiz mandará ouvir o exceto no prazo de 10 dias, mesmo prazo no qual deverá após, proferir sua decisão. Havendo necessidade de prova testemunhal, poderá antes designar audiência de instrução.

Se a exceção for julgada improcedente, o processo que estava suspenso, volta a correr normalmente. Na hipótese de procedência, os autos serão enviados ao juiz competente. Quanto a esta decisão caberá agravo de instrumento (posto que a incompetência do juízo implica em risco de dano a parte).

INOVAÇÃO DA LEI 11.280 – A Lei 11.280/2006, acrescentou o parágrafo único ao art. 305, permitindo que o réu possa arguir a exceção de incompetência diretamente em seu domicílio, cujo juízo fará a remessa ao que ordenou a citação. Medida que visa a celeridade processual.

3.7.2.2 – EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO

Diferementemente da exceção de incompetência, na qual a parte se insurge contra o juízo (orgão jurisdicional), aqui a insurgência é contra a própria pessoa do juiz, sobre o qual paira a dúvida quanto a parcialidade (hipóteses dos arts. 134 e 135).

A regra determina que o próprio juiz decline do processo, o remetendo a seu substituto legal, quando impedido ou suspeito. Portanto a exceção em questão somente será manejada na omissão do juiz.

PROCEDIMENTO: A exceção de suspeição/impedimento, será feita através de petição escrita, dirigida ao próprio juiz rejeitado. A qual deverá especificar os motivos da recusa (arts. 134 e 135), instruída com os documentos comprobatórios e rol de testemunhas.

Autuada em apenso aos autos principais, a exceção será encaminhada ao juiz, o qual não poderá indeferí-la de plano, podendo tão somente: a) reconhecer desde logo o impedimento ou suspeição e remeter os autos a seu substituto legal; b) Em caso contrário, oferecerá resposta em 10 dias, juntando o juiz documentos e rol de testemunhas, encaminhando a exceção para o julgamento no Tribunal ao qual estiver hierárquicamente vinculado.

A competênica para julgamento da exceção será do tribunal ao qual o juiz rejeitado estiver vinculado, o qual a julgará de acordo com o estabelecido em seu regimento interno.

Se a exceção não tiver fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento e consequente prosseguimento do processo, na hipótese contrária, condenará o juiz nas custas e remeterá o processo a seu substituto legal.

3.7.3– RECONVENÇÃO

A reconvenção, na antiga doutrina de João Monteiro, não é nada mais nada menos do que “a ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito em que está sendo demandado.”
Na contestação, o réu se insurge contra o pedido do autor, resiste a ele, enquanto aqui na reconvenção há um verdadeiro contra ataque, onde o réu, na mesma relação processual, instaurará um nova lide (cúmulo de lides) fazendo um pedido contra o autor. Havendo reconvenção, ambas as partes, passarão a autor e réu ao mesmo tempo.

Em se tratando de uma nova ação, deduzida na mesma relação jurídica processual, lógico que na reconvenção devem estar presentes também as condições da ação e pressupostos processuais.

PRESUPOSTOS DA RECONVENÇÃO: a) legitimidade de partes: somente o réu é legitimado ativo e o autor o passivo; b) conexão: Nos termos do art. 315, entre a reconvenção e a causa principal há que se ter indentidade de objeto e causa de pedir (haverá indentidade quanto ao objeto, quando as duas partes visarem o mesmo fim (ex. separação litigiosa), quanto a causa de pedir, na hipótese de se basearem no mesmo ato ou fato jurídico); c) Competência: O juiz da causa principal necessariamente deverá ser competente para a reconvenção; d) Identidade de rito processual: O procedimento da ação principal deve ser o mesmo previsto para a reconvenção.

PROCEDIMENTO: Deve a reconvenção ser oferecida em petição autonôma (com os requisitos do art. 282), SIMULTANEAMENTE com a contestação. Nesta hipótese não se autuará em apartado a reconvenção, mas será juntada e processada nos autos da ação principal.

Recebida a reconvenção, sua petição pode ser indeferida liminarmente (art. 295) se não preencher os requisitos legais e se não estiverem presentes os pressupostos da reconvenção. Estando regular, o autor será intimado (com os mesmos efeitos da citação) na pessoa do seu advogado para responder no prazo de 15 dias a reconvenção. ( resposta na forma de contestação).

Após contestada, o processo seguirá seu curso normal, com instrução probatória regular, sendo que o juiz proferirá ao final uma sentença decidindo as duas lides simultâneamente.

A reconvenção e a ação principal são autonômas, havendo desistência de uma, a outra prosseguirá normalmente. Cabendo condenção em verbas sucumbênciais em ambas.

Da decisão que rejeita limiarmente a reconvenção caberá agravo de instrumento, posto que a lide prosseguirá normalmente em relação a causa principal.

3.8 – DA REVELIA E RECONHECIMENTO DO PEDIDO

A revelia se caracterizará na hipótese de o réu, regularmente citado, deixar de oferecer resposta no prazo legal. De plano, novamente se afirma que com a citação, nasce para o réu o direito de integrar a lide, em contraditório, entretanto não se encontra obrigado a integrar o processo, mas caracterizada a situação de revelia, atrairá para si situação de desvantagem.

Desta forma, caso não ofereça resposta, o processo prosseguirá normalmente, sem a intimação ou ciência do réu, sendo que contra ele correrão todos os prazos, independentemente de qualquer ato intimatório. (Inobstante, o réu poderá comparecer no processo a qualquer momento, sendo que receberá o feito no estado em que se encontrar)

EFEITOS: Como fenômeno processual, a revelia tem o poder de gerar sérios efeitos no processo. Assim, o art. 319 dispõe que: “Se o réu não contestar a açao, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”

Portanto, ocorrida a revelia, os fatos que fundamentaram a inicial, tornam-se incontroversos, sendo presumidos como verdadeiros (Sendo que tal advertência deve constar do mandado de citação a teor do art. 285).

Inobstante este efeito, a revelia não implica em julgamento automático da procedência do pedido do autor, seja pela ocorrência de vícios processuais, seja pela notório improcedência do mesmo a ser constatada pelo Juiz. Lado outro, o art. 320 expressamente exclui os efeitos da revelia nas seguintes hipóteses: a) havendo pluralidade de réus, um deles contestar a ação; b) o litígio versar sobre direitos indisponíveis; c) a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

ALTERAÇÃO DO PEDIDO: Ainda que ocorra a revelia, não poderá o autor modificar o pedido, posto que a citação já se operou. Nesta hipótese, caso queira alterar o pedido antes do saneamento, deverá proceder a nova citação do réu.

RECONHECIMENTO DO PEDIDO: como visto, o réu poderá responder ou permanecer revel. Ainda assim, poderá tomar outra atitude, qual seja, reconhecer como procedente o pedido do autor. Nesta hipótese, por óbvio, desparece a lide, cabendo ao juiz tão somente proceder a extinção do processo, com resolução do mérito.

3.9 – FASE DE SANEAMENTO

3.9.1 - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Como bem esclarece o prof. Humberto Theodoro, “sob o nomen juris de “providências preliminares”, o Código institui certas medidas que o juiz, eventualmente, deve tomar logo após a resposta do réu e que se destinam a encerrar a fase postulatória do proesso e a preparar a fase saneadora.”

Desta forma, nos termos do art. 323, findo o prazo para resposta, o juiz, em dez dias, poderá determinar o seguinte:

a) Não respondida a ação, e não sendo o caso de revelia, determinará ao autor que especifique as provas que predente produzir em audiência (art. 324)

b) Admitirá o pedido de declaração incidental de questão prejudicial (art.325) – “Pode-se, pois, definir questão prejudicial, para fins do art. 5º, com as questões que, relativas a outros estados ou relações jurídicas, se apresentem no processo como mero antecedente lógico da questão principal, embora pudessem ser, por si só, objeto de processo autônomo.” – HTJ

c) Determina a oitiva do autor, no prazo de 10 dias, sobre eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de seu direito alegados pelo réu na contestação (art. 326)

d) Determina a oitiva do autor, em 10 dias sobre eventuais questões preliminares arguidas pelo réu na contestação, ou manda suprir eventuais vícios sanáveis no prazo de 30 dias (art. 327)

Como bem adeverte a doutrina, tais providências não são requisitos necessários do procedimento, mas fatos que podem ocorrer no curso da relação processual e acaso ocorram, deve o juiz adotar a providência indicada.

Frise-se que neste momento é que o juiz deve fazer a análise dos pressupostos processuais e das condições da ação, decidindo acerca dos mesmos de modo a preparar o processo para a instrução probatória.

Por fim, no caso de lides onde a participação do Ministério Público se faz necessária, é neste momento que o Juiz determinará que se lhe de vista dos autos.

3.9.2– DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Após cumprida as providências preliminares ou não sendo o caso destas, o juiz poderá de plano proceder ao julgamento do processo em duas hipóteses:

a) EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 267, e sendo procedentes as alegações, de imediato o juiz poderá proferir sentença, extinguindo o processo sem resolução do mérito;
b) EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: Lado outro, nas hipóteses do art. 269, II (réu reconhece a procedência do pedido), II (transação); IV (decadênica ou prescrição) e V (renúncia sobre o direito que se funda a ação). O juiz também estará autorizado a proferir de plano a sentença, sendo que nesta hipótese a extinção será com resolução do mérito.

Nesta fase também, o juiz poderá fazer o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, desde que ocorra as hipóteses do art. 330, a saber:

a) Questão for unicamente de direito;
b) Sendo questão de fato e de direito, não houver necessidade de audiência de instrução;
c) Ocorrência da revelia.

Em tais hipóteses, também haverá extinção do processo COM RESOLUÇÃO do mérito.

AUDIÊNCIA PRELIMINAR: Se não for o caso de extinção e consequente julgamento de plano do processo e tratando-se a matéria discutida de direitos DISPONÍVEIS, deverá o juiz, no prazo de 30 dias, a teor do art. 331, designar uma audiência preliminar de conciliação, onde deverá buscar um acordo entre as partes.

Nesta audiência, as partes poderão comparecer pessoalmente ou se fazer representar por preposto com poderes para transigir. Obtida a conciliação, esta será reduzida a termo e homologada por sentença. Não obtida a conciliação, o juiz de plano saneará o processo, determinando em seguida a produção de provas e designando, se for o caso a audiência de instrução e julgamento.

DESPACHO SANEADOR: é a decisão do juiz, proferida em audiência preliminar ou não, onde o juiz: a) fixará os pontos controvertidos; b) decide questões processuais pendentes; c) determinar a produção de provas; d) designa audiência de instrução e julgamento.

Na atual sistemática, a atividade saneadora, se desenvolve durante toda esta fase. Podendo culminar com o despacho final.
3.10 – DAS PROVAS

- O juiz, ao decidir a lide, necessariamente deve se ater a verdade dos fatos, ou seja, a norma jurídica é aplicada de acordo com a verdade demonstrada e provada pelas partes no decorrer do processo. Neste sentido, o estudo dos meios de prova revela-se de extrema importância para a ciência processual.

PROVA : “ Refere-se à demonstração, no processo judicial instaurado, pela parte a quem foi atribuído o ônus correspondente, da veracidade do fato anteriormente afirmado, garantindo a procedência ou improcedência da ação.” (Misael Montenegro)

OBJETO DA PROVA : De plano, podemos afirmar que a prova em princípio não visa a esclarecer o Direito, este já é conhecido pelo juiz. Mas sim, visa a provar os fatos controvertidos alegados pelas partes no processo.

FATOS QUE NÃO DEPENDEM DE PROVA (Art. 334 do CPC):
I - notórios;
II - Afirmados por uma parte e confessados pela outra;
III - Admitidos no processo como incontroversos;
IV - Em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade;

MONENTO DA PROVA:

- Em regra, a PROPOSITURA da prova coincide com o ingresso da ação por parte do autor e com a contestação por parte do réu, onde os - A ADMISSÃO da prova é feita posteriormente pelo juiz, levando-se em conta os fatos controvertidos e a pertinência da prova requerida (Audiência preliminar ou despacho saneador)
- A PRODUÇÃO da prova é feita em regra na audiência de instrução, sendo que a prova documental ou pericial pode ser produzida antes.

PROVAS TÍPICAS E PROVAS ATÍPICAS:

TÍPICAS: São aquelas expressamente previstas no código, quais sejam: a) testemunhal; b) depoimento pessoal da parte; c) documental; d) pericial; f) confissão.
ATÍPICAS: São os outros meios de provas não previstas no código, limitam-se pela aplicação do art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal, que não admite a produção de provas obtidas por meios ilícitos (gravação).

CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS:
a) Quanto ao OBJETO, podem ser DIRETAS, quando diretamente dizem respeito aos fatos ou INDIRETAS, quando são meramente subsidiárias;
b) Quanto ao SUJEITO, podem ser PESSOAIS, quando extraídas diretamente do sujeito ( depoimento, testemunha ) ou REAIS, quando vindas de documentos.

PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA:

A) CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, todos as partes envolvidas têm ampla liberdade quanto a produção de provas e o exame das provas produzidas pela parte contrária.
B) ORALIDADE, pelo qual o magistrado tem contato direto com a prova, tendo atribuição de avaliar o comportamento das partes, testemunhas e peritos, inquirindo-os diretamente.
C) IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZO, pelo qual o juiz que faz a colheita de prova fica obrigado a sentenciar o processo, admitindo tão somente as ressalvas do art 132 do CPC, ( convocação, licença, afastamento, aposentadoria).

AUDIÊNCIA BILATERAL: O juiz não pode se valer de uma prova sem dar oportunidade à parte contrária de conhecê-la e em querendo produzir contra prova.

SISTEMA DE AVALIAÇÃO DA PROVA: Nosso código adota o princípio do livre convencimento motivado, pelo qual o juiz é livre para apreciar as provas dos autos desde que explique seu convencimento, ficando submetido às provas produzidas nos autos.

ÔNUS DA PROVA: Em regra, cabe ao autor da ação provar todos os fatos constitutivos de seu direito. Ao réu, por conseqüência, caberá provar todos os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado.

DA RECUSA À SUBMISSÃO AO EXAME PERICIAL: O novo código Civil, de maneira algo conflitiva com o CPC, no art. 232, assim dispõe: ‘A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.” – Aplicável notadamente nos exames de DNA, o dispositivo está a indicar que se a parte se recusar a se submeter ao exame, a recusa será interpretada como confissão. Tal posicionamento, embora tenha provocado alguma discussão doutrinária foi pacificado pela STF, na súmula 30.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: Em determinadas situações a lei poderá retirar do autor o ônus probatório e transferi-lo ao réu. Isto importa dizer que o autor não terá que provar o seu direito, e sim o réu quem terá que provar que o direito do autor não existe. Atualmente é consagrado no art. 6º, VIII do código de defesa do consumidor.

PROVA EMPRESTADA: Diz respeito a utilização em um processo de prova colhida em outra ação judicial que já teve a instrução concluída. Ou seja, em um determinado processo, utilizar- se- á a prova produzida em outro.

3.10.1 - DA PROVA TESTEMUNHAL

- Na definição de Misael Montenegro, “testemunha é a pessoa que vem a juízo esclarecer fatos por ela presenciados ou sentidos por meio da visão, do tato, da audição, do contato físico com pessoas ou coisas do processo, não tendo índole técnica, por essa razão distanciando-se da prova pericial.”

- A prova testemunhal tem suscitado muita polêmica na ciência processual, isto porque alguns a alcunham com a pecha de “prostituta das provas”, na medida em que o depoimento de uma testemunha em muitas das vezes pode ser falseado no sentido de se ludibriar a justiça. Por outro lado, sendo a testemunha idônea, também é um elemento seguro para que o juiz possa se inteirar sobre a realidade dos fatos discutidos na lide.

- Existem dois tipos de testemunhas: 1º) testemunha INSTRUMENTÁRIA, ou seja, aquela que participou diretamente da formação do contrato discutido em juízo; e 2º) testemunha JUDICIÁRIA, em relação àquela que tenha presenciado a ocorrência do fato ou ato discutido em juízo.

HIPÓTESES DE INADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL (arts. 400 e 401 do CPC): Como regra, a prova testemunhal é admitida em todo e qualquer tipo de procedimento, entretanto, o código veda a produção testemunhal nos seguintes casos:
a) Quando o fato já foi provado por documento ou confissão da parte;
b) Quando o fato, dado a sua natureza só puder ser provado por documentos ou perícia;
c) Quando a prova se destinar a prova da existência de contrato cujo valor exceda a 10 vezes o maior salário mínimo vigente.( Prova somente quanto a existência, quanto a outros aspectos do contrato é admissível).

DA APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESEMUNHAS: Rol, no sentido do código, é a lista com a nomeação e qualificação das testemunhas cujo depoimento a parte requer. Ressalta-se que o Rol é o elemento de primordial importância, POSTO QUE SE DESTINA A PERMITIR QUE A PARTE CONTRÁRIA CONHEÇA A IDENTIDADE DAS TESTEMUNHAS, em homenagem ao contraditório.Dito isto, o rol deve ser apresentado com a devida antecedência da audiência de instrução.

-No procedimento comum ordinário, nos termos do Art. 407, o rol da testemunhas deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz e não havendo prazo estipulado, o mesmo será de 10 (dez) dias.Ressalta-se que cada procedimento pode prever um prazo próprio.

NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS ADMITIDAS: No procedimento comum ordinário, limita-se o máximo de 10 testemunha(parágrafo único, art. 407)

SUBSTITUIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS: Em regra, depois de arroladas, as testemunhas não podem ser substituídas, com exceção: a) das falecidas; b) das que tiverem impossibilitadas por doença; c) das não encontradas para intimação que tiverem mudado de residência.

INCAPACIDADE, IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA: Em regra, toda e qualquer pessoa que tenha capacidade pode testemunhar, entretanto, os três grupos abaixo arrolados são impedidos de atuar como testemunhas:

A) INCAPACIDADE.
1. Interdito por demência;
2. Os que, acometidos por enfermidade ou debilidade mental ao tempo em que ocorreram os fatos, não podiam discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
3. Menor de 16 anos;
4. O cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

B)- IMPEDIDOS

1. O cônjuge, bem como o ascendente ou descendente em “ grau colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade ( Ressalvadas as causas relativas ao estado da pessoa e prova não puder ser obtida de outra forma);
2. Qualquer uma das partes;
3. Os que participam do processo ( advogados, juízes, ministério público, perito, etc...) bem como o tutor do menor, representante de pessoa jurídica ou assistente da parte.

C) – SUSPEITOS

1. O condenado definitivamente por crime de falso testemunho;
2. O que por seus costumes não for digno de fé;
3. Amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes;
4. O que tiver interesse no litígio.

CONTRADITA DA TESTEMUNHA: procedimento pelo qual se visa afastar do processo uma testemunha incapaz, impedida ou suspeita.
Procedimento: Deve ser apresentada logo em seguida a qualificação da testemunha, antes do depoimento. Cabendo a parte arguinte fundamentar a contradita com os elementos probatórios que julgar necessários, podendo inclusive ouvir testemunhas a respeito do fato (em número de três ). Após manifestação a parte contrária, o juiz decidirá o incidente e de sua decisão caberá agravo retido nos autos. CASO O JUIZ ENTENDA, AINDA ASSIM PODERÁ OUVIR A TESTEMUNHA COMO MERO INFORMANTE.

COMPROMISSO: Aceita a testemunha, antes de seu depoimento que venha a mesma prestar seu compromisso, “ que consiste na promessa externada pela testemunha de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado sob pena de responder pelo crime de falso testemunho”.
- Analisar com o art.406.

3.10.2 - PROVA DOCUMENTAL

CONCEITO: Em primeiro plano, é de se afastar a confusão que sempre norteia quem inicia no assunto qual seja, a prova documental não se confunde com documentos escritos, desta forma , assim conceitua Misael Montenegro: “A prova documental consiste no registro material ( não necessariamente escrito ), no seu sentido lato ou estrito, da ocorrência de um fato. Há, portanto um registro material do fato, diferente da prova testemunhal caracterizada pela circunstância de o registro constar apenas na memória da testemunha”

- PODE SER UTILIZADA EM TODO E QUALQUER PROCEDIMENTO JUDICIAL, sendo valorada de acordo com a credibilidade do documento apresentado.

- Para que um documento possa ser considerado autêntico, é necessário que tenha sido assinado e emitido pelo próprio autor.

CLASSIFICAÇÃO E FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS:
DOCUMENTOS PÚBLICOS: São aqueles confeccionados por oficial público, dispondo assim o art 364 do CPC:
Art. 364: “ O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.”
( Quando celebrado por agente incompetente faz a mesma prova do particular.)

DOCUMENTOS PARTICULARES: São aqueles confeccionados e assinados pelos particulares, sem intervenção de oficial público. O documento assinado prova como declarante seu autor. Mas não prova em princípio a veracidade das declarações nele contidas.

QUANTO A FORMA : Podem ser originais ou cópias. Como regra as cópias fazem a mesma prova dos originais, quando com estes conferirem.Autenticadas pelo oficial público. Entretanto o art 365, recentemente reformado, passou a acrescentar em inciso V: “ as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.” FAZEM A MESMA PROVA QUE OS ORIGINAIS

MONENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL: Em regra o autor depois de juntar seus documentos junto com a inicial (art. 283) e o mesmo com a contestação (art.297). Entretanto, podem ser acostados a qualquer momento documentos importantes de fatos surgidos no decorrer do processo. Neste caso,o juiz obrigatoriamente deve abrir prazo para que a parte contrária impugne os documentos, sob pena de ferir o contraditório, não aceitando o processo o chamado elemento surpresa.

ARGUIÇÃO DE FALSIDADE. ART 390:
Tem lugar em qualquer fase processual, incumbindo a parte contra quem foi produzido documento suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 dias , contados da intimação da sua juntada aos autos:

OBJETO: Tem por objetivo combater a falsidade da prova documental, em regra, onde ocorrer a adulteração física do escrito sua supressão ou acréscimo de impressões e a modificação do conteúdo do documento pré- existente.

PROCEDIMENTO: Se ainda não foi produzida a instrução procedimental, o juiz receberá a petição ou a contestação intimando a parte contrária para impugná-lo no prazo de 10(dez) dias. Havendo ou não impugnação o juiz determinará a realização de perícia, após o que promoverá instrução. Caso a instrução não tenha sido concluída o incidente se processará em autos apensos, não no próprio processo. A primeira decisão tem natureza de sentença, já a segunda hipótese de mera decisão interlocutória.
Constatada a ocorrência de falsidade, além de não admitir o documento no processo, o juiz determinará a extração de cópias do processo com o seu encaminhamento ao Ministério público para instauração da competente ação penal contra a parte fraudadora.

3.10.3 - DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

-Tal modalidade probatória se destina a determinação judicial para que a parte ou terceiro que detenha documento ou coisa destinada a prova dos fatos alegados no processo o exiba em juízo caso esteja em seu poder. Na hipótese em que a parte que quer realizar a prova não tenha a condições de por seu próprio meio apresentar tal documento ou coisa.

DINÂMICA: A parte que solicitar a exibição do documento ou coisa deverá demonstrar ao juiz
a) A individualização, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
b) A pertinência, ou seja, fatos que se relacionam com o documento ou a coisa que constituam prova.
c) os fundamentos que levam o requerente a afirmar que o documento ou a coisa se encontra em poder da outra parte.

Ante a pretensão de exibição exigida contra o requerido, o juiz deverá adotar as seguintes providências: no prazo de 5 (cinco) dias sub seqüentes a sua intimação que ele:

A) Exiba o documento ou coisa em juízo.
B) Indicar e provar que a coisa ou documento não se encontra em seu poder.
C) Manifestar a impossibilidade de exibição do documento ou coisa com base no art.365 do CPC.

NÃO PODERÁ HAVER RECUSA À EXIBIÇÃO QUANDO A PARTE QUE DEVE O DOCUMENTO OU COISA FEZ ALUSÃO AO MESMO NO PROCESSO, OU QUANDO FOR COMUM A AMBAS AS PARTES.

Findo o prazo, o juiz decidirá o incidente e na hipótese de recusa injustificada decidirá como verdadeiros os fatos que seriam provados pelo documento ou coisa.

3.10.4 - DO DEPOIMENTO PESSOAL

- Tal meio de provas é destinado a retirar das partes e terceiros intervenientes informações atinentes aos contornos fáticos do processo, afim de que possam apresentar ao magistrado o relato de suas impressões e interpretações sobre os fatos discutidos no processo.

-Esta prova, tal como adverte a doutrina, deve ser colhida com muita cautela, posto que tal prova é eivada do elemento da parcialidade.

MOMENTO DA PROVA: Como nas demais, deve ser requerida pelo autor quando da inicial e pelo réu quando da contestação. Sendo que por ocasião da audiência de conciliação ou na falta desta, no despacho saneador o juiz vai fazer a ADMISSÃO da prova, deferindo-a ou indeferindo-a. A PRODUÇÃO da prova propriamente dita se dará por ocasião da audiência de instrução e julgamento, utilizando-se as regras para produção da prova testemunhal. Esclarece-se também que o autor sempre será ouvido antes do réu, ante ao princípio do contraditório (sendo que um não ouvirá o depoimento do outro.)

ADMISSÃO: É admitida, em regra, em qualquer espécie de procedimento, a exceção daqueles que não admitem dilação probatória (Ex. Mandato de Segurança.)

NÃO COMPARECIMENTO: O não comparecimento da parte pessoalmente intimada para dar seu depoimento pessoal implica na aplicação da mesma da pena de confissão, sendo que o juiz admitirá como verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. (Sendo tal presunção relativa)

3.10.5 - DA PROVA PERICIAL

CONCEITO: Segundo Misael Montenegro, “ perícia é espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qualquer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber humano”.

OBJETO: Nos termos do art: 420, pode consistir em:
1) Exame: materializando na inspeção direta do perito sobre pessoas, animais, e coisas móveis em geral;
2) Vistoria: Que se refere a inspeção feita em bens imóveis;
3) Avaliação, que objetiva a determinação do valor monetário quantitativo do objeto da ação.

INADMISSÃO: O magistrado pode recusar a perícia, quando da admissão da prova nas seguintes hipóteses:
1) quando as partes, na inicial e na contestação, juntarem documentação técnica elucidativa da interpretação do fato discutido em juízo.
2) quando não houver necessidade de ser a prova produzida, não se considerando como controvertida qualquer questão técnica que justifique a realização da perícia.

NOMEAÇÃO DO PERITO: De acordo com a prova técnica a ser produzida, o juiz nomeará um perito dentre aqueles que detenham o conhecimento técnico específico da área, após o que intimará as partes para em querendo nomearem assistentes técnicos no prazo de 05 dias ( estes são nomeados pelas partes não prestando compromisso).

MOMENTO DA PROVA: Como nas demais, sua PROPOSITURA pelo autor , se dá com a inicial e o réu com a contestação. Sendo que quando da audiência de conciliação ou despacho saneador o juiz fará a ADMISSÃO DA PROVA.

DINÂMICA: Admitida a prova, o juiz intimará as partes para no prazo de cinco dias;
1) Indicar assistentes técnicos;
2) Apresentar seus quesitos (explicar)
3) efetuar, a parte que requereu a perícia, o pagamento dos honorários periciais.

- Quando da nomeação, o juiz também, levando-se em conta a complexidade da perícia fixará o prazo para que o perito entregue o laudo pericial, no qual constarão suas conclusões a respeito do objetivo da perícia. Devendo o mesmo ser entregue no mínimo 20 dias antes da AIJ.

- Caso o juiz constate que o laudo apresenta qualquer omissão pode determinar a repetição da perícia ou o esclarecimento por parte do perito.

HONORÁRIOS PERICIAIS: É a quantia cobrada pelo perito para a realização de seu trabalho. São pagos pela parte que requer a perícia devendo os mesmos ser depositados PREVIAMENTE, à disposição do Juízo, sendo facultado ao perito requerer a liberação parcial do valor para custear as despesas com a realização da perícia, sendo que o montante restante será liberado ao final dos trabalhos.

3.10.6 - INSPEÇÃO JUDICIAL

-Trata-se da colhida, pelo próprio magistrado, das impressões diretas sobre coisas ou pessoas que integrem ou não a relação processual, extraindo desse ponto impressões, avaliações e sensações importantes para a formação do seu convencimento.

LOCAL DA REALIZAÇÃO: Pode ocorrer fora da sede de juízo nas seguintes hipóteses: 1) quando o juiz julgar necessário; 2) não houver possibilidade de apresentação da coisa em juízo; 3) houver reconstituição de fatos.

PODE SER REALIDA POR REQUERIMENTO DAS PARTES OU DE OFICIO PELO JUIZ. Devendo-se tão somente se intimar as parte do dia, hora e local da realização da inspeção em atenção ao principio do contraditório.

3.11 – DA AUDIÊNICA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

No magistério de Freitas Câmara, “pode-se definir a AIJ como um ato processual complexo, como fazem muitos juristas, embora pareça-nos preferível falar não em ato complexo, mas sim em complexo de atos. A AIJ é, em verdade, uma sequência ordenada de atos processuais, que se sucedem na forma prevista na lei (o que nos permite falar na existência de um procedimento da audiência de instrução e julgamento). Estes atos processuais, que são praticados quase que simultaneamente, formam, em seu conjunto, a audiência de instrução e julgamento. É por esta razão, mais do que um ato complexo, a AIJ se nos afigura um complexo de atos processuais.” (Lições, Vol. I. p. 372)

PODERES DE JUIZ: Nos termos dos arts. 445/446, o juiz presidirá toda a AIJ, cabendo-lhe: a) manter o decoro e ordem; b) retirar da sala aqueles que se comportarem de forma inconveniente, requisitando para tanto inclusive força policial; c) dirigir todos os trabalhos; d) proceder direta e pessoalmente a colheita das provas; e) exortar as partes, advogados e Ministério Público para que discutam a causa com elevação e urbanidade.

INTERVENÇÃO DOS ADVOGADOS: Na audiência, enquanto se colhem depoimentos, testemunhas e esclarecimentos periciais é vedado aos advogados apartearem sem a licença do juiz.

CONCILIAÇÃO: Tratando-se de direitos disponíveis, no início o juiz tentará ainda, mais uma vez, obter a conciliação das partes, e caso obtida, será reduzida a termo e encerrado o processo.

AUDIÊNCIA (DINÂMICA) – iniciada a audiência no dia e hora designada, o juiz, de início fixará os pontos controvertidos para incidência da prova, a qual será produzida nesta ordem: a) esclarecimentos dos peritos e assistentes; b) depoimento pessoal

HIPÓTESES DE ADIAMENTO DA AIJ: (art. 453): a) convenção das partes uma única vez; b) quando por motivo jusitificado não puderem comparecer peritos, partes, testemunhas e advogados – Sendo que, quem der causa ao adiamento, responderá pelas custas adicionais.

FINALIZAÇÃO: Encerrada a instrução, o CPC determina que o juiz deverá dar a palavra ao advogado do autor em 1º lugar, na sequência ao do réu e ao Ministério Público, sucessivamente pelo prazo de 20 minutos prorrogáveis por mais 10 (havendo assistência ou litisconsórcio o prazo será de 30 minutos, distribuídos entre eles). Encerrado o debate, o juiz deverá proferir a sentença desde logo ou no prazo de 10 dias.

MEMORIAIS: o §3º do art. 454, autoriza o juiz a substituir os debates por memoriais escritos a serem apresentados no prazo por ele designado, após o que proferirá sua sentença. (HOJE É REGRA GERAL).

UNICIDADE DA AUDIÊNCIA: O art. 455 dispõe que a audiência sempre será UMA E CONTÍNUA, não podendo se fracionar. Caso haja impossibilidade de concluir a audiência em um único dia, o juiz a continuará no dia seguinte.

TERMO DE AUDIÊNCIA: Documento lavrado pelo escrivão a mando do juiz, no qual conterá todas as ocorrências da audiência bem como a sentença do juiz, caso proferida na própria audiência.

3.12 - DA SENTENÇA

Conceito: O ato do juiz que implica em alguma das situações previstas nos arts.267 (extinção sem resolução do mérito) e 269 (extinção com resolução do mérito) do CPC.

CLASSIFICAÇÃO:

1) – Declaratórias: Declara a existência do direito afirmado pelo demandante (Confere certeza, pondo fim quanto a dúvida acerca da existência ou inexistência de uma determinada relação jurídica).

2) – Constitutivas: São aquelas que criam, modificam ou extinguem uma determinada relação jurídica.

3) – Condenatórias: Aquela que contém um comando dirigido ao réu afim de que este cumpra uma prestação de pagar, dar, fazer ou não fazer, permitindo a posterior instauração de um módulo executivo.

4) – Executiva lato sensu: Aquela que em princípio resolveria além da condenação a satisfação prática do direito (ou seja, em uma única relação processual resolveria o objeto da condenação ) Crítica.

5) – Mandamental: Aquela que conteria uma ordem do juiz a ser observada pelo demandado, além de uma simples condenação. Tal como a anterior, prescindiria de um módulo executivo. – Critica.

- Requisitos essenciais (art. 458):

I – relatório, que conterá o nome das partes, a suma do pedido e da resposta réu, bem como o registro das principais ocorrências verificadas no processo;
II – Os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões que as partes lhe submeteram.

Art. 459 – O Juiz proferirá sentença acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. No caso de extinção do processo sem julgamento do mérito decidirá de forma concisa.
Parágrafo Único – Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida.

- O JUIZ NUNCA PODERÁ PROFERIR SENTENÇA EM FAVOR DO AUTOR, DE NATUREZA DIVERSA DA PEDIDA, SENDO-LHE VEDADO TAMBÉM CONDENAR O RÉU EM QUANTIA SUPERIOR OU OBJETO DIFERENTE DO QUE FOI DEMANDADO. DEVENDO SEMPRE A SENTENÇA SER CERTA.

- Da afirmação acima, podemos identificar vários vícios da sentença, assim exemplificados:

a) Sentença ULTRA PETITA – O juiz decide além do pedido, além do que foi demandado;

b) Sentença CITRA PETITA – O juiz decide aquém do pedido,

c) Sentença EXTRA PETITA – O juiz decide objeto diverso do pedido, que estaria fora da relação processual

3.13 - COISA JULGADA

- O processo é instrumento de pacificação social, portanto, após proferida uma decisão, não cabendo mais recursos sobre a mesma, a decisão ganha o atributo da imutabilidade, preservando assim a certeza e segurança jurídica quanto a decisão proferida em juízo.

Art. 467 – Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

- Nos termos do art. 468, esta sentença que julga total ou parcialmente a lide, tem força de lei quanto a lide e as questões ali decididas.

COISA JULGADA FORMAL: Ocorre sempre que houver impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença ou acórdão que confirmou a sentença, ou extinguiu o processo com ou sem julgamento do mérito.

COISA JULGADA MATERIAL: Coisa julgada material é a coisa julgada por excelência, é produzida nos processos onde se adentra o MÉRITO DA LIDE, resolvendo as questões postas em juízo.

Art. 469 – Não fazem coisa julgada:
I – As razões de decidir, ou seja, os motivos que ensejaram a parte dispositiva da sentença;
II – A verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença;
III – apreciação de questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. (entretanto, fará coisa julgada a questão prejudicial se a parte requerer o seu julgamento e, sendo o juiz competente, constituir a prejudicial pressuposto para julgamento da principal.)

Art. 471 – Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativamente à mesma lide, salvo:
I – se tratar-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificações no estado de fato ou de direito – NESTE CASO PODERÁ HAVER REVISÃO DA SENTENÇA (EX. AÇÃO DE ALIMENTOS)
II – nos demais casos previstos em lei.

LIMITES DA COISA JULGADA (ART.472): A Sentença fará coisa julgada entre as partes, NÃO BENEFICIANDO NEM PREJUDICANDO TERCEIROS. Nas causas relativas ao estado da pessoa, se forem citados todos os interessados em litisconsórcio necessário a sentença produzirá neste caso efeitos contra todos (Ex. Invest. Paternidade c/c pedido de herança).

Art. 473 – Também no curso do processo, se opera continuamente a coisa julgada, sendo defeso as partes, após o transito e julgado, discutir questões já decididas no processo.

ART. 474 – Transitada em julgado a sentença de MÉRITO, reputar-se-ão decididas todas as questões que as partes poderiam opor em relação ao pedido.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO (ART. 475): Nestes casos, a sentença proferida está sujeita à confirmação pelo Tribunal Superior, antes de produzir coisa julgada, independentemente de recurso das partes:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II – Que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução da dívida ativa da Fazenda Pública.

- Neste caso, o Juiz, de ofício deverá determinar a remessa dos autos ao Tribunal, independentemente de recurso voluntário das partes. Se não o fizer, o presidente do Tribunal poderá avocar os autos.

VISANDO DAR MAIS CELERIDADE AO PROCESSO, E IMPEDIR UM VERDADEIROS “ENTUPIMENTO” DOS TRIBUNAIS COM TAIS EXPEDIENTES, NA REFORMA PROCESSUAL DA LEI 10.352/2001, MODIFICOU-SE ESTA SISTEMÁTICA DO “RECURSO DE OFÍICIO”.

- Não mais se aplicará o disposto no art. 475, quando a condenação (ou embargos) for de valor certo não excedente a 60 salários mínimos;

- Quando a sentença for fundamentada em jurisprudência do PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ou em súmula do mesmo, ou dos Tribunais Superiores a que estiver vinculado o Juiz (TSE ou TST)

4 – AÇÃO RESCISÓRIA

Afirmamos anteriormente, que a coisa julgada é fenômeno processual destinado a garantir a segurança jurídica. Evitando-se assim que lides sejam eternamente discutidas numa ciranda judiciária sem fim.

Inobstante a esta afirmação, nosso sistema processual admite a desconstituição da coisa julgada, ou seja, a rediscussão de uma lide e um novo julgamento de uma ação com sentença já transitada em julgado, o que se fará através da chamada “ação rescisória.”

Neste sentido então, podemos definir a ação rescisória como sendo a ação autônoma da parte, desenvolvida em uma nova relação jurídica, com o objetivo de rediscutir a lide e rescindir (anular- modificar) uma sentença de MÉRITO, nas hipóteses expressamente permitidas pelo art. 485 do CPC.

HIPÓTESES DE CABIMENTO(art. 485): Toda sentença de mérito (art. 269), com o trânsito em julgado, poderá ser rescindida tão somente nas seguintes hipóteses:
I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III – resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV – ofender a coisa julgada;
V – violar literal disposição de lei;
VI – se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
VII – depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII – houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX – Fundada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa. (Haverá erro, quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido - § 1º)

- ATOS JUDICIAIS QUE NÃO DEPENDEM DE SENTENÇA OU SENTENÇA MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA, NÃO SE RESCIDEM, SÃO ANULADOS DE ACORDO COM OS ATOS JURÍDICOS EM GERAL, NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL. (AÇÃO ANULATÓRIA)

LEGITIMIDADE (ART. 487): São partes legítimas para proporem a rescisória: a) quem foi parte no processo principal ou seus sucessores a título universal ou singular; b) o terceiro juridicamente interessado; c) O Ministério Público, na seguintes hipóteses: 1) quando não foi ouvido em processo cuja intervenção era obrigatória; 2) sentença é efeito de colusão das partes para fraudar a lei.

PROCEDIMENTO: Inicia-se com petição inicial elaborada com os requisitos do art. 282, devendo o autor atender os seguintes requisitos:
a) cumular o pedido de rescisão, se for o caso, com o de novo julgamento da causa;
b) depositar 5% (cinco por cento) do valor da causa, a título de multa a reverter em favor da parte contrária, caso a ação seja declarada inadmissível ou julgada improcedente por unanimidade de votos (Exceção: Estado e Ministério Público – explicar Assistência judiciária)

- A inicial poderá ser indeferida nas hipóteses do art. 295, ou quando não efetuado o depósito.

FRISE-SE QUE A COMPETÊNCIA PARA CONHECER DA RESCISÓRIA SERÁ DO TRIBUNAL QUANTO A SEUS ACÓRDÃOS E SENTENÇAS DOS JUÍZES A ELE VINCULADOS.

-Recebida a inicial, o relator determinará a citação do réu, para responder no prazo entre 15 e 30 dias.

- Respondida a ação, observar-se-á quanto a julgamento o procedimento ordinário, e em especial: a) Se os fatos dependerem de prova, o relator poderá delegar competência ao juiz do local de produção da prova, assinalando o prazo de 45 a 90 dias para realização (art. 492). B) O ajuizamento da rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendos, ressalvada as hipóteses de tutela antecipada.

- Concluída a instrução, abrir-se-á o prazo de 10 dias, sucessivamente para alegações finais, após o que se procederá ao julgamento na forma do regimento.

- JULGADA PROCEDENTE, o rescindirá a sentença, e se for o caso, decidirá novamente a lide, restituindo-se o depósito ao autor. JULGADA IMPROCEDENTE, a importância do depósito reverterá ao réu, além das custas e verba de sucumbência.

- A RESCISÓRIA, A TEOR DO ART. 495, SOMENTE PODERÁ SER PROPOSTA NO PRAZO DE 2 ANOS CONTADOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RESCINDENDA.

5. PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Dentro da atividade processual cognitiva, além do procedimento comum ordinário, já estudado, o código, a partir do art. 275, regulamenta o chamado procedimento sumário. Em tal procedimento, também teremos uma atividade eminentemente cognitiva, na medida em que com base no conhecimento dos fatos e fundamentos alegados e provas, o magistrado proferirá uma sentença aplicando o direito a lide concreta.

Pois bem, o que diferencia o chamado procedimento sumário do ordinário, é justamente a concentração de atos, de modo a simplificar-se os ritos processuais e prestar-se uma tutela jurisdicional mais rápida.

Nos termos do art. 275, o procedimento sumário será adotado nas seguintes hipóteses:

a) Nas causas cujo valor não exceda a 60 vezes o valor do salário mínimo;

b) Nas causas, INDEPENDENTEMENTE do valor, que digam respeito a:
b.1 – arrendamento rural e parceria agrícola;
b.2 – de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;
b.3 – de ressarcimento por danos causados em prédios urbanos ou rústicos;
b.4 – de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;
b.5 – de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvado os casos de processo de execução;
b.6 – de cobrança de honorários de profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial;
b.7 - demais casos expressos em lei.

EXCLUSÃO: qualquer causa, de qualquer natureza ou valor, que diga respeito ao estado e a capacidade das pessoas.

PROCEDIMENTO: a) Petição Inicial: Tal qual o procedimento ordinário, no sumário a petição também terá que observar os requisitos do art. 282, com a seguinte observação: Deverá constar também o rol de testemunhas, bem como no caso de requerimento de perícia, deverá constar também os quesitos e indicar o assistente técnico.

b) Recebida a inicial, o juiz designará audiência de conciliação no prazo de 30 (trinta) dias, determinando após a citação do réu, com antecedência mínima de 10 dias para comparecer a audiência, sob pena de em não o fazendo injustificadamente incidir a presunção relativa de veracidade das alegações afirmadas pelo autor.

c) Na audiência, obtido o acordo o mesmo será reduzido a termo e homologado por sentença. Esclarece-se que as partes poderão comparecer pessoalmente na audiência ou representadas por preposto com poderes de transação.

d) Na audiência o juiz deverá resolver as questões incidentes, impugnação ao valor da causa ou outra controvérsia. Sendo que, no caso de complexidade, poderá converter o procedimento sumário em ordinário.

e) Não obtida a conciliação na audiência, na própria audiência o réu poderá oferecer sua contestação ou exceções (não cabe reconvenção) de forma escrita ou oral, devidamente acompanhada de documentos, apresentando também seu rol de testemunhas e quesitos periciais se for o caso.

f) PEDIDO CONTRAPOSTO – Como não cabe reconvenção no procedimento sumário, poderá o réu oferecer na audiência pedido contraposto contra o autor em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial.

g) Não sendo o caso de julgamento conforme o estado do processo ou julgamento antecipado da lide, e, havendo necessidade de instrução probatória, o juiz designará AIJ a se realizar no prazo não excedente a 30 dias, salvo a necessidade de conclusão de perícia.

h) Realizada a AIJ, o juiz proferirá a sentença.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: Nos termos do art. 280, não se admite intervenção de terceiros no procedimento sumário, ressalvada a assistência e o recurso de terceiro prejudicado, nem se admitirá também ação declaratória incidental.

Releve-se por fim, que a propositura das ações referidas no art. 275 pelo procedimento ordinário, NÃO INVALIDA O PROCESSO. Na hipótese inversa, no caso de propositura de causas não arroladas no art. 275 pelo procedimento sumário, TEREMOS NULIDADE PROCESSUAL.

6. TUTELA ANTECIPADA

Os efeitos do tempo geram inúmeros contratempos no processo, na medida em que uma prestação jurisdicional tardia representa verdadeira situação de injustiça e na maioria das vezes impede a realização prática do Direto.

Com base em tal fato, em 1994, com o advento da Lei 8.952, introduziu-se no sistema processual brasileiro a possibilidade de antecipação de tutela. Ou seja, ANTES DO PROVIMENTO FINAL, nas hipóteses do art. 273, fica o juiz autorizado a ANTECIPAR no todo ou em parte, a tutela jurisdicional requerida no pedido inicial.

“Art. 273. O juiz poderá (no caso poder, deve ser entendido como dever) antecipar, total ou parcialmente (a antecipação pode se dar tão somente quanto a parte do pedido) os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial......”

Requisitos obrigatórios: ..... desde que 1) existindo prova inequívoca... 2) se convença da verossimilhança das alegações... (cognição sumária)
+

Requisitos alternativos:
1) Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
OU
2) Fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

NOTAS:

a) Na decisão que antecipar os efeitos da tutela, fica o juiz obrigado a fundamentá-la, indicando de modo claro e preciso as razões de seu convencimento. (§ 1º)

b) DANO REVERSO: Não se concederá a tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade do provimento.

c) Na efetivação da tutela antecipada, fica o juiz autorizado a adotar as chamadas medidas de apoio, previstas nos arts. 588, §§ 4º e 5º do art. 461 e art. 461-A.

d) REVOGABILIDADE E MODIFICABILIDADE: A tutela antecipada concedida poderá ser modificada ou revogada a qualquer tempo pelo juiz, devendo em decisão fundamentada, demonstrar a necessidade de revogação ou modificação.

e) SITUAÇÃO DO PROCESSO: Concedida ou não a tutela antecipada, o processo seguirá seu curso normal até decisão final.

f) PEDIDO INCONTROVERSO: Na hipótese de o pedido em sua totalidade ou parcialidade, resultar incontroverso, também poderá ser concedida a tutela antecipada.

g) FUNGIBILIDADE COM A TUTELA CAUTELAR: Se o autor a título de tutela antecipada, requerer medida de natureza cautelar poderá o juiz, presentes os pressupostos desta, deferir a medida como cautelar incidental do processo ajuizado.

DIFERENÇA COM A TUTELA CAUTELAR: A tutela cautelar tem cunho eminentemente de garantia, enquanto a tutela antecipada é satisfativa.

MATÉRIA DO 7o PERÍODO - UNILAVRAS - PROCESSO DE EXECUÇÃO

2009-03-02T16:51:00.004-03:00

AVISO AOS ALUNOS:

As notas aqui postadas, constituem apenas um programa do curso. NÃO DISPENSAM A LEITURA E ESTUDO DA DOUTRINA PROCESSUAL CIVIL, SENDO INSUFICIENTES COMO MATERIAL DIDÁTICO.

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DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Curso de Direito Processual Civil, elaborado para as disciplinas de Direito Processual Civil da Fundação Educacional de Oliveira – FEOL e UNILAVRAS, pelo Prof. Rômulo Resende Reis

I – Noções Gerais:

- A jurisdição estatal, atua aplicando o direito nos casos concretos através do instrumento denominado “Processo”, resolvendo as lides e satisfazendo assim o chamado “direito de ação” das pessoas.

- Regulamentando o exercício do direito de ação e consequentemente, normatizando o processo, nosso Código de Processo Civil ( Lei Federal n. 5.869/73), tipifica três tipos básicos de “processo”, quais sejam: a) Processo de Conhecimento; b) Processo de Execução, c) Processo cautelar, além é claro daqueles procedimentos com características específicas tratados como “Procedimentos especiais”.

a) PROCESSO DE CONHECIMENTO: ou de “Cognição”. É o processo clássico em si, no qual se busca uma solução definitiva da lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida). No processo de conhecimento, as partes levam a lide (conflito) ao Estado Juiz, a após conhecer do mesmo através das alegações e provas consequentemente produzidas, o Estado Juiz vai proferir uma decisão de mérito, resolvendo aquele conflito com base no Direito.
b) PROCESSO DE EXECUÇÃO: Diferentemente do processo de conhecimento, o processo de execução não tem por fim o “acertamento” do direito e consequentemente uma solução para a lide, ao contrário, em princípio sequer existe a lide, porque o Direito já se encontra “acertado”. Tem por objetivo efetivar materialmente, na prática, através de atos de força, o direito já reconhecido seja em uma decisão judicial, seja através de um documento ao qual a lei reconhece força de executividade.
c) PROCESSO CAUTELAR: Denominado por muitos de instrumento do instrumento, na verdade tem como única finalidade, prestar garantia seja a um processo de conhecimento, seja a um processo de execução, atuando no sentido de aplicar medidas tendentes a assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou de execução.

II – Conceito de Execução:

“Conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material.” (Cândido Rangel Dinamarco. Execução Civil. P. 115)

- Do conceito acima, podemos inferir então que a Execução, não é nada mais nada menos que um processo destinado a efetivar, através de atos de força, o direito material, seja reconhecido em uma sentença ou título executivo, atos estes destinados a forçar o devedor a acatar o comando contido na norma jurídica.

III – Princípios Específicos do Processo Executivo:

Além dos outros princípios aplicados ao processo civil, os quais também se aplicam à execução e que foram devidamente estudados quando da Teoria Geral do Processo, é de se dizer que alguns princípios são especificos e inerentes ao processo executivo, são eles:

a) PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO FORÇADA: Tal princípio traz para o processo executivo, o chamado princípio da “efetividade do processo”. Tem origem na celebre definição de Chiovenda: “O processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.” – Neste sentido então, o processo executivo necessariamente tem que atuar visando a efetivar praticamente o direito do credor assegurado na norma material.

b) PRINCÍPIO DO MENOR SACRIFÍCIO POSSÍVEL DO EXECUTADO: Previsto expressamente no art. 620 do CPC, tal princípio trás a previsão de que a execução, por ser um ato de força do Estado, deve valer-se de meios que preservem, na medida do possível a pessoa do executado, ou seja, deve atuar sacrificando-se o mínimo possível o executado e seu patrimônio. – TAL PRINCÍPIO DEVE SER ANALISADO EM CONJUNTO COM O ANTERIOR (EFETIVIDADE), BUSCANDO-SE UM EQUILÍBRIO ENTRE OS MESMOS.

c) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: Muitos autores são taxativos em não admitir qualquer tipo de contraditório no processo executivo, posto que no mesmo não existiria lide, já estando o direito definido, seja na sentença ou título executivo extrajudicial. Inobstante tal fato, nos filiamos à corrente daqueles que admitem o contraditório também na execução, com base no inciso LV do art. 5º da Constituição da República. Certo é, que, na execução o contraditório atuará de forma diferenciada, qual seja, através da oportunidade ao devedor de praticar os atos processuais ou mesmo de se insurgir contra a execução através dos embargos, impugnação ou mesmos alegar matérias de ordem pública através da chamada “exceção de pré-executividade”.

IV – Tipos de execução. Das vias executivas de títulos judicias e extrajudiciais:

Primeiramente, é de se dizer que toda execução necessariamente deve estar lastreada em um TÍTULO EXECUTIVO, ou seja, em um documento que retrate uma obrigação líquida, certa e exigível, podendo tal documento ser uma sentença (título judicial) ou outro documento a que a lei atribua força de executividade (título extrajudicial).

Anteriormente, no Direito Brasileiro, sempre adotamos a ação executiva (actio iudicati), o que implica em dizer que independentemente do título posto em execução ser judicial ou extrajudicial, para materialização do mesmo necessariamente teríamos que instaurar uma ação executiva.

Visão Histórica:

- À época do Direito Romano, não existia a possibilidade de execução, na própria actio da sentença proferida, neste período, toda execução necessariamente se fazia através da chamada actio iudicati, ou seja, uma ação autônoma destinada a materializar o direito previamente reconhecido em uma sentença (sendo que naquela época não existiam os chamados títulos executivos extra judiciais).
- Com a queda do Império Romano, passou a predonimar o direito dos povos ditos bárbaros, os quais não possuiam um sistema judiciário de bases sólidas e sistematizada como os romanos, ao contrário, sua justiça baseava-se em meios primitivos de autotutela, inclusive no que diz respeito à execução, onde o próprio credor poderia utilizar-se da força em detrimento do devedor, seja contra seu patrimônio seja contra sua própria pessoa.
- Com a evolução deste Direito Medieval, conciliou-se os dois sistemas, ou seja, o Direito voltou a se materializar através de um processo regular, mas a execução da sentença não mais necessitava de uma ação autônoma, ou seja, de uma actio iudicati , fazendo-se no próprio processo de conhecimento.
- Em fins da Idade Média, com o advento do mercantilismo, e incremento do comércio, surgiram os chamados títulos de crédito extrajudiciais, aos quais a lei reconhecia a mesma força executiva de uma sentença. Daí, veio a necessidade de se criar mecanismos para efetivação prática do crédito reconhecido em tais títulos, o que fez os juristas de então ressucitarem a actio iudicati dos romanos. Portanto, passamos a ter dois tipos de execução: a) a de títulos judiciais, que se dava nos mesmos autos em que a sentença era proferida e; b) a de títulos extrajudiciais a qual se materializava pela actio iudicati.
- Nos primórdios do século XIX, o Código de Napoleão vem unificar a execução, e o fez no sentido de prevalecer a actio iudicati como regra geral, ou seja, independentemente do título ser judicial ou extrajudicial, ainda assim, em todas as hipóteses a execução somente se daria através de uma ação autônoma. Sistema este que prevaleceu até recentemente no ordenamento jurídico brasileiro.

Com tais considerações, fica claro que temos dois “tipos” distintos de execução, a execução de títulos judiciais e a execução de títulos extrajudiciais, sendo que atualmente cada uma possui uma sistemática própria de efetivação.

EXPLICAR INCONVENIENTES DA ACTIO IUDICATI, NOS CASOS DA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS JUDICIAIS (SENTENÇA), QUE VIGORAVA NO BRASIL ATÉ RECENTEMENTE.

V – O fim da actio iudicati autonoma nos casos de Execução de Títulos Judiciais:

Conforme dito, até recentemente, no Brasil, vigorava, no caso da execução de títulos judiciais, o sistema de ações dúplices, ou seja, após o acertamento do Direito através de uma ação de conhecimento, necessariamente teria-se que instaurar após uma ação executiva autônoma.

Tal duplicidade sempre foi muito criticada por respeitáveis partes da doutrina nacional, e com razão, posto que tornava o processo não só mais oneroso, como também era de uma morosidade desnecessária.

Com base nisto, o movimento de reforma do CPC veio introduzir modificações significativas, que se operaram através das seguintes leis:
a) Lei 8.952/94 – Que alterou o art. 273 do CPC, introduzindo a possibilidade de antecipação da tutela (ou seja, antes mesmo da sentença final de mérito, independentemente de execução, a parte já poderia gozar do bem da vida pretendido com o processo);
b) Lei 8.952/94 – Que alterou também o art. 461 do CPC, nos casos de sentença que trate de obrigações de fazer a não fazer a tutela passou a ser específica. ABOLIU-SE A NECESSIDADE, NESTES CASOS DE AÇÃO EXECUTIVA, ou seja, o juiz deve, na própria sentença adotar medidas que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento;
c) Lei 10.444/02 – Introduziu o art. 461-A no CPC, que passou a regulamentar a execução de sentença que envolva obrigação para entrega de coisa – Não havendo mais necessidade de ação executiva, o juiz, na própria sentença pode adotar as medidas necessárias a obtenção da tutela específica (expedição de mandado de busca e apreensão e imissão na posse).
d) Lei 11.232/05 – Vem por fim a actio iudicati nos casos de execução de sentença – Também nas obrigações por quantia certa, o cumprimento da sentença também se fará nos próprios autos da ação de conhecimento, através de uma fase própria denominada “Cumprimento de Sentença”, nos termos do art. 475-I e seguintes do Código de Processo Civil.

Atualmente, aboliu-se em definitivo no Direito Brasileiro a execução de sentença em processo autônomo, com o advento da Lei 11.232/2005, até a sentença condenatória proferida em processo que diga respeito a obrigação por quantia certa, necessariamente é cumprida no próprio processo de conhecimento, na ação principal, através de um procedimento denominado fase de cumprimento da sentença. Daí o acerto do magistério de Freitas Câmara, ao dizer que atualmente no processo nos temos dois “módulos”. Um de conhecimento, no qual se busca o acertamento do direito e outro Executivo, no qual se destina a cumprir o disposto na sentença (execução).

VI – DA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS JUDICIAIS (CUMPRIMENTO DE SENTENÇA)

- Fixar o conceito de Sentença ( Resolutivas e não resolutivas do mérito)

VI.1 – DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA RELATIVA ÀS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER (Art. 461 do CPC)

- Noção de obrigação de fazer e não fazer: “As obrigações correspondem a prestação que o devedor fica sujeito a realizar em favor do credor. Dizem-se positivas quando a prestação corresponde a uma ação do devedor, e negativas quando se cumprem por meio de uma abstenção.” (HTJ)

- Neste sentido, as obrigações de fazer são positivas, na medida em que impõem ao devedor prestar um ato (atividade) em favor do credor. Lado oposto, as de não fazer constituem-se em obrigações negativas, posto que impõem a abstenção da prátiva de tal ato.

- Na execução de tal tipo de obrigação, podemos ter dois tipos de tutela: a) ESPECÍFICA: que se constitui na imposição ao devedor da prática do ato contratado especificamente; b) SUBSTITUTIVA: onde se substitui a prestação devida pelo seu equivalente econômico.

- Ainda quanto as obrigações, cabe também fixar o conceito de PRESTAÇÃO PERSONALÍSSIMA, qual seja, aquela que somente pode ser cumprida pelo devedor PESSOALMENTE. Ex. a contratação de uma obra artística com um pintor famoso. (Ressalta-se que nosso ordenamento jurídico repugna a imposição forçada a uma pessoa para que pratique um determinado ato.)

- CUMPRIMENTO PELA TUTELA ESPECÍFICA: Nesta hipótese, a sentença de mérito que der provimento ao pedido, condenará o devedor a realizar in natura a obrigação. Sendo que na própria decisão o juiz adotará as medidas de apoio necessárias para assegurar o resultado prático da condenação. Tais providências serão de pronto colocadas em prática após o trânsito em julgado, visando garantir o cumprimento da decisão judicial.

- CUMPRIMENTO PELA TUTELA SUBSTITUTIVA: Em princípio, o credor possui o direito de exigir a tutela específica, mas em determinados casos esta pode se frustrar, hipótese em que, o juiz converterá a tutela específica em perdas e danos (um equivalente financeiro determinado) e neste caso a execução prosseguirá no rito do cumprimento de sentença condenatória de quantia certa, executando-se o equivalente financeiro da tutela específica. Tal modalidade, ocorre nas sequintes hipóteses: 1) Quando ao próprio credor, diante do inadimplemento preferir a reparação do prejuízo ao invés da tutela específica; 2) quando a prestação específica, por sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, se torne impossível.

- DAS MEDIDAS DE APOIO:

Conforme já afirmado, para garantir o cumprimento das condenações relativas às obrigações de fazer e não fazer, o juiz poderá adotar as chamadas medidas de apoio. Neste sentido, o CPC arrola as seguintes medidas (meramente exemplificativas – não excluem outras):

1) MULTA (astreinte): impondo uma multa periódica em quantia fixada ao prudente arbítrio do juiz até que o devedor cumpra a obrigação. (explicar execução da multa em caso de descumprimento) – Ressalta-se que esta multa não se confunde com o objeto da ação e pode ser fixada, alterada ou mesmo suprimida pelo juiz a qualquer tempo tendo em vista as particulares do processo.
2) BUSCA E APREENSÃO
3) REMOÇÃO DE PESSOAS E COISAS
4) DESFAZIMENTO DE OBRAS
5) IMPEDIMENTO DE ATIVIDADE NOCIVA

- Sendo que em todas as hipóteses acima se poderar requisitar o auxílio de força policial

- DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER: Neste caso, a tutela específica se dará pelos dasfazimento do ato ou atividade, restituindo ao statu quo ante. Caso impossível tal atividade, resolve-se em perdas e danos.

- Cumprido o comando judicial contido na sentença, seja mediante a tutela específica, seja medinte tutela substitutiva, o processo encerra-se automaticamente independentemente de novo pronunciamento judicial.

VI.2 – DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA RELATIVA À OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA (ART. 461-A DO CPC)

NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR: “As obrigações de dar (ou entrega de coisa, como fala o Código de Processo Civil) são modalidades de obrigação positiva, cuja prestação consiste na entrega ao credor de um bem corpóreo, seja para transferir-lhe a propriedade, seja para ceder-lhe a posse, seja para restituí-la.” (HTJ)

-Tal como já visto quando do estudo das obrigações de fazer ou não fazer, aqui também teremos dois tipos de tutela, a específica e mais utilizada, quando o objeto é a própria prestação e a substitutiva, quando na impossibilidade de se satisfazer a tutela específica, opta-se pela indenização em perdas e danos. Ressalta-se, que neste caso, a tutela substitutiva somente se dará na hipótese em que a) O próprio credor a requerer, desde que autorizado pelo direito material; b) quando a execução específica for impossível (ex.: perecimento da coisa).

PROCEDIMENTO:

- Proferida a decisão condenando à entrega de coisa, na mesma o juiz fixará um prazo para o cumprimento da obrigação.

- Decorrido o prazo, de plano o juiz determinará a expedição de um mandado para cumprimento forçado da obrigação, consistente em: 1) busca e apreensão, no caso de coisa móvel; b) imissão na posse em caso de coisa imóvel.

- Verifica-se então que nesta hipótese a tutela específica é algo mais fácil, posto que em ambas as modalidades o mandado é de cumprimento FORÇADO.

- Cumprido o mandado, automaticamente encerra-se o processo.

- Já no caso da tutela susbstitutiva, em num primeiro momento liquida-se o valor da indenização substitutiva, passando-se em seguida a fase de cumprimento de obrigação por quantia certa

MULTA – Ante a reforma operada pela Lei 10.444/2002, também no cumprimento da sentença relativas a obrigações de dar passou-se a admitir a imposição de multa.

OBRIGAÇÕES GENÉRICAS: Na hipótese da coisa dada ser genérica (determinada pelo gênero e quantidade – ex: 10 sacas de café). Cabe, anteriormente ao procedimento acima, observar a escolha das unidades componentes da prestação, para só após iniciar-se o procedimento de cumprimento. Caso a escolha caiba ao credor, o mesmo terá que realizá-la na própria petição inicial; caso caiba ao devedor, este será intimado para realizar a escolha no prazo determinado pelo juiz, sob pena de perda do direito de o fazer.

VI.3 – DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA RELATIVA À OBRIGAÇÃO POR QUANTIA CERTA (ARTS. 475-J E SEGUINTES DO CPC)

OBRIGAÇÃO POR QUANTIA CERTA: “Obrigação por quantia certa é aquela que se cumpre por meio de dação de uma soma de dinheiro.” (HTJ)

- Conforme já dito em sala de aula, anteriormente, para se efetivar praticamente uma decisão terminativa de mérito que condena a parte a pagar uma determinada soma em dinheiro, era necessário a instauração de um novo processo, autônomo (execução de título judicial). Com a reforma operada pela Lei 11.232/2005), atualmente tal execução se dá nos próprios autos da ação de conhecimento, mediante a instauração de uma nova fase do processo, denominada Fase de Cumprimento da Sentença.

PROCEDIMENTO:

- Proferida a sentença condenatória, após o seu trânsito em julgado o devedor terá o prazo de 15 (quinze) dias para satisfação da obrigação, a contar do trânsito em julgado.

MULTA DO ART. 475-J = Caso o devedor não cumpra integralmente o comando contido na senteça (pague), o montante da condenação será acrescido de uma multa de 10% , multa esta que incide automáticamente (em caso de pagamento parcial a multa incidirá apenas sobre o saldo devedor remanescente).

- Entretanto, o procedimento de cumprimento da sentença condenatória em estudo, diferentemente dos demais estudados, não se realiza automaticamente. Havendo inadimplemento do devedor, o credor necessariamente terá que apresentar uma petição requerendo a instauração da fase executiva, instruindo tal petição com o demonstrativo do débito atualizado (incluindo a multa de 10% caso já decorridos os 15 dias para cumprimento).

- É de se salientar que tal requerimento para cumprimento da sentença deve ser feito no prazo de 6 meses após o trânsito em julgado, após o que os autos serão arquivados

- Apresentado o requerimento, expedir-se-á o mandado de cumprimento forçado da condenação, com a finalidade de penhorar e avaliar os bens do devedor para uma futura expropriação (sendo que tais bens poderão ser indicados pelo próprio credor no seu requerimento inicial.

- Feita a penhora e avaliação (a qual pode ser feita pelo Oficial de Justiça ou perito nomeado pelo juiz quando o oficial não tenha condições de faze-la) dos bens e juntado aos autos o respectivo auto de penhora, o devedor será intimado na pessoa de seu advogado ou pessoalmente caso não tenha advogado constituído nos autos, após o que ele terá o prazo de 15(quinze) dias para oferecer impugnação (ESTUDADA ADIANTE)

- Não apresentada a impugnação, ou julgada esta improcedente, o procedimento continuará na fase de expropriação de bens, segundo as regras da execução dos títulos extrajudiciais a serem oportunamente estudadas.

COMPETÊNCIA: Em princípio, a determinação de competência para realização dos procedimentos de cumprimento de sentença não geram maiores dúvidas. Sempre será o juízo no qual o processo esteja em curso. Entretanto, no caso sentença penal condenatória, sentença estrageira e sentença arbitral adotar-se-ão a regras de competência especificadas no CPC (art. 91 e seguintes). Outrossim, no caso de processos que não sejam de competência originária dos tribunais, o credor poderá optar pelo foro de domicílio atual do executado ou o foro onde se encontram os bens sujeitos a execução. Hipótese em que o processo será solcitado ao Juízo de origem (art. 475-P)

EXPLICAR CONTROVÉRSIAS ACERCA DO INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DE 15 DIAS PARA CUMPRIMENTO DA SENTENÇA – Bem como no caso do trânsito em julgado em 2º instância.

VI.3.1 – DA DEFESA DO DEVEDOR NOS PROCEDIMENTOS DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR QUANTIA CERTA

- Conforme já dito, o procedimento da ação executiva autônoma de sentença foi extinto. Desta forma, a regra geral é que toda matéria inerente a defesa do devedor deve ser arguida na ação principal por ocasião da contestação.

- Entretanto, ante ao princípio do devido processo legal, os atos executivos hão que se submeter ao contraditório, e no caso presente o mesmo se dá através do procedimento da IMPUGNAÇÃO, a qual deve ser oferecida no prazo de 15 DIAS A INTIMAÇÃO DO DEVEDOR DA PENHORA E AVALIAÇÃO.

- Como as matérias inerentes a defesa devem obrigatoriamente constar da contestação, sob pena de preclusão processual, e afim de que não se instaure novamente um novo processo de conhecimento, as MATÉRIAS ARGUIVEIS NA IMPUGNAÇÃO VÊM RESTRITAS NO ART. 475-L DO CPC, vejamos:

a) Falta ou nulidade da citação, se o processo correu a revelia do devedor;

b) Inexigibilidade do título (somente a dívida vencida é passível de exigibilidade);

c) Penhora incorreta ou avaliação errônea;

d) Ilegitimidade das partes (fatos supervenientes que alteram a legitimidade);

e) Excesso de execução; (é necessário indicar o valor que entende correto)

f) Qualquer causa extintiva, modificativa ou impeditiva da obrigação, tais como: pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição;

g) Inconstitucionalidade da Sentença ( Quando a sentença fundar-se em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal – parágrafo 1º )
h) Incompetência, impedimento ou suspeição do juízo ( embora não arroladas taxativamente no art. 475-L

PROCEDIMENTO: A impugnação é oferecida em petição simples, sem maiores formalidades, com fundamento nos motivos acima. O juiz poderá ao receber ao impugnação e entendendo que os fatos são relevantes, atribuir efeito suspensivo, hipótese em que a impugnação se processará nos mesmos autos. Caso não haja efeito suspensivo, a impugnação processarse-á em autos apartados.

- Recebida a impugnação, o juiz abrirá vista ao exequente para que manifeste sobre a mesma no prazo assinalado pelo juiz, após o que proferirá a sua decisão.

- A decisão que acolhe a impugnação e extingue o processo é impugnável por meio de Apelação;

- Lado outro a que rejeita a impugnação é atacável pelo recurso do Agravo de Instrumento.

- Por tratar a impugnação de arguição de matérias eminentemente de direito e quando fáticas já devem vir previamente provadas, O PROCEDIMENTO DE IMPUGNAÇÃO EM PRINCÍPIO NÃO ADMITE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

VI – DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA

- No sistema do Código de Processo Civil, admite-se dois tipos de execução. A DEFINITIVA, ou seja, aquela execução de sentença onde já se operou o fenômeno da coisa julgado (imutável e definitiva) e a PROVISÓRIA, a que se dá com as sentenças que ainda não transitaram em julgado, estando ainda pendente de recurso RECEBIDO APENA NO EVEITO DEVOLUTIVO.

PROCEDIMENTO: O procedimento par a execução provisória, nos termos do art. 475-O, é em todo semelhante ao da execução definitiva, entretanto algumas particularidades lhe são inerentes:

a) A execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do credor: Implicando tal fato em que se a sentença for reformada, o credor é responsável por restituir ao devedor os bens eventualmente constritos bem como reparar as perdas e danos sofridos;
b) Nos casos de levantamento de depósito em dinheiro e de prática de atos que importem alienação de propriedade sobre os bens exequendos, tais atos somente se darão mediante a prestação de caução (garantia) idônea por parte do credor;

c) As prestações decorrentes de pensão alimentícia e ato ilícito não se sujeitam a caução desde que o credor comprove que o valor não ultrapassa 60 salários mínimos e seu estado de necessidade;

d) Ocorrendo anulação ou reforma parcial da sentença executada, a execução provisória continuará em relação a parte remanescente;

e) Confirmada a sentença e ocorrido o trânsito em julgado a execução passa a ser definitiva.

- Como o processo principal encontra-se em grau de recurso, a execução provisória será efetivada em autos suplementares, contendo: 1) cópia da sentença ou acórdão; 2) certidão de interposição de recurso sem efeito suspensivo; 3) procurações; 4) caso necessário decisão de habilitação; 5) outros documentos acaso necessários.

VI.5– LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ARTS. 475-A e seguintes)

- Com a publicação da sentença, o juiz encerra seu ofício jurisdicional, o que implica em que o mérito da decisão em hipótese alguma pode ser posteriormente alterado.

- Entretanto, em algumas ocasiões, a sentença poderá ser genérica ou seja iliquida, o que contraria a índole do procedimento executivo, que sempre exige título LÍQUIDO, certo e exigível (art. 586)

- “ILÍQUIDA É A SENTENÇA QUE NÃO FIXA O VALOR DA CONDENAÇÃO OU NÃO LHE INDIVIDUA O OBJETO.” (HTJ)

- Tal iliquidez pode dizer respeito a quantidade da coisa ou ao fato devido. Neste sentido então temos os seguintes tipos: a) Iliquidez em relação ao quantum debeatur: 1) Condenação ao pagamento de perdas e danos sem fixar o respectivo valor; 2) Condenação a juros genericamente; 3) Condenação a restituição de frutos, naturais ou civis; 4) condenação a restituição do equivalente da coisa devida; 5) execução substitutiva. B) Iliquidez em relação a coisa devida: 1) condenação a restituição de uma universalidade de fato; 2) Obrigação alternativa; c) Iliquidez em relação ao fato devido: condenação do vencido a realização de obras e serviços não individualizados.

- Ressalta-se que com a recente reforma processual o procedimento de liquidação de sentença passou a ser um incidente ao próprio processo de conhecimento, não necessitando da propositura de uma ação autônoma, sendo realizado nos próprios autos.

- Nos termos do art. 475-G, é bom frisar QUE NA LIQUIDAÇÃO É PROIBIDA A DISCUSSÃO DA LIDE OU MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA, ATEM-SE SOMENTE A APURAÇÃO DO OBJETO DA CONDENAÇÃO.

- Outrossim, ressalta-se também que o devedor é intimado para acompanhar os procedimentos liquidatórios, exercendo assim o contraditório e podendo combater eventuais excessos ou incorreções do credor. PODENDO INCLUSIVE ELE PRÓPRIO PROPOR A LIQUIDAÇÃO, NA OMISSÃO DO CREDOR, AFIM DE SE LIBERTAR DA OBRIGAÇÃO.

- DECISÃO E RECURSO: A liquidação de sentença, por tratar-se de procedimento inserto no próprio processo de conhecimento é decidida mediante decisão interlocutória, atacada pela via do agravo de instrumento.

VI.5.1 – DOS PROCEDIMENTOS LIQUIDATÓRIOS:

- Tendo em vista os procedimentos a serem utilizados para apuração do objeto líquido da condenação, termos três procedimentos básicos para realização da mesma, a saber:

a) Liquidação por cálculo;
b) Liquidação por arbitramento (art. 475-C)
c) Liquidação por artigos (art. 475-E)

VI.5.1.1 – LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO

- Embora não prevista no CPC, é aquela que se dá mediante a realização de simples operação aritimética, realizada em regra pelo próprio credor, com base nos dados juntados aos autos ou que estejam em documetnos em poder do devedor ou terceiros (requisitados pelo juízo). Na hipótese de assistência judiciária o juiz poderá determinar ao contador judicial que proceda aos cálculos.

VI.5.1.2 – LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

- Realiza-se, nos termos do art. 475-C, quando houver determinação na sentença, for convencionado pelas partes ou assim o exigir a natureza e objeto da liquidação.

- Será aquela realizada mediante a aferiação de dados técnicos que dependam do conhecimento de perito (árbitros), onde houver a necessidade de que tais peritos declarem, com base em seus conhecimentos técnicos o valor devido.

- PROCEDIMENTO: O mesmo da realização da prova pericial: a) O credor apresenta o requerimento: b) O devedor é intimado sendo que na sequência o juiz nomeará o perito, marcando o prazo para entrega laudo, podendo as partes indicarem assistentes técnicos e formular quesitos; c) apresentado o laudo as partes serão intimadas e o juiz poderá tomar na sequência as seguintes atitudes: c.1) proferir desde logo a decisão, fixando o valor da condenação; c.2) designar uma AIJ, para esclarecimento do perito, após o que proferirá decisão.

V.I.5.1.3 – LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

- A liquidação por artigos se fará nas ocasiões em que, para se determinar o valor da condenação, houver a necessidade de se alegar e provar fatos novos (art. 475-E)

- PROCEDIMENTO: 1) O credor apresentará petição, fundamentando os fatos que precisam ser provados para apuração da condenação, na forma de artigos (listagem) . DEVENDO SE ATER SOMENTE A FATOS NECESSÁRIOS A PROVA NECESSÁRIA A APURAÇÃO DA CONDENAÇÃO.

- Apresentado o requerimento, o devedor será intimado para acompanhar a liquidação, cujo processamento se dará através do rito próprio do processo de conhecimento.

VII – DA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

- A partir do presente momento, passaremos a tratar do processo de execução, tipificado no Livro II do CPC, que a partir da reforma operada pela Lei 11.232, passou a tratar tão somente dos procedimentos executivos relativos aos chamados títulos extrajudiciais.

- Ressalta-se que nosso estudo, se fará já com base nas alterações introduzitas no CPC pela rescente Lei 11.328/06, que alterou significamente a dinâmica do processo de execução dos títulos extrajudiciais.

VII.1 - PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

a) PRINCÍPIO DA REALIDADE: Que se traduz no fato de que a execução é real, ou seja, sempre vai incidir sobre o patrimônio do devedor e nunca sobre sua pessoa;

b) PRINCÍPIO DA SATISFATIVADADE: Ou seja, a execução somente vai incidir sobre o patrimônio do devedor tão somente para satisfazer o crédito do credor, sendo que tal crédito limita a atividade executiva.

c) PRINCÍPIO DA UTILIDADE DA EXECUÇÃO: A execução não se presta a simples castigo do devedor, só deve ser manejada quanto for útil ao credor. ( Quando não há patrimônio suficiente sequer para cobrir custas)

d) PRINCÍPIO DA ECONOMIA DA EXECUÇÃO: Deve se realizar pela forma menos gravosa ao devedor (art. 620)

e) PRINCÍPIO DA ESPECIFICIDADE: A execução deve propiciar ao credor, na medida do possível, tudo o que ele obteria pelo adimplemento da obrigação.

f) PRINCÍPIO DO ÔNUS DA EXECUÇÃO: O devedor deve suportar todos os ônus do processo executivo, incluindo todas as despesas.

g) PRINCÍPIO DO RESPEITO A DIGNIDADE HUMANA: A execução não pode levar o devedor a situação de ruína incompatível com a dignidade humana.

h) PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO: O credor pode dispor livremente do processo executivo, não se encontrando obrigado a manejar a execução.

VII.2 – FORMAS DE EXECUÇÃO

- O livro II do CPC, regulamenta diversos procedimentos executivos, cada um com particularidades próprias, vejamos:

A – Execução para entrega de coisa (coisa certa – art. 621 / coisa incerta – art. 629)
B – Execução das obrigações de fazer (arts. 632 a 638) e não fazer (arts. 642, 643)
C – Execução por quantia certa (art. 646 e seguintes), subdividindo-se em Execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731) e execução de prestação alimentícia (art. 732 a 735)

- Ressalta-se neste ponto, que o art. 598 do CPC, determina que se aplique de forma SUBSIDIÁRIA ao processo executivo, em qualquer um de seus procedimentos acima, as disposições que regem o processo de Conhecimento. ( Ex. regras de citação, intimação, prática de atos processuais, etc...)

VII.3 – REQUISITOS PARA SE REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO: Tal qual no processo de conhecimento, no executivo também devem existir os chamado pressupostos processuais (capacidade das partes, representação por advogado, competência e procedimento legal compatível), bem como as condições da ação.

- Sobre estas, cabendo lembrar: a) legitimidade das partes; b) interesse de agir; c) possibilidade jurídica do pedido, sendo que no processo executivo estas condições se revelarão no próprio título executivo extrajudicial.

- Concluindo, podemos afirmar que são pressupostos e condições espcíficadas da execução:
a) formal: existência de um título líquido, certo e exigível;
b) prático: inadimplemento.

VII.4 – O TÍTULO EXECUTIVO

- Conceito e natureza: Divergências doutrinárias: Liebman: Elemento constitutivo daação de execução forçada; Zanzuchi: condição do exercício da mesma ação; Carnelutti: Prova legal do crédito; Couture: pressuposto da execução forçada; Rocco: pressuposto de fato da execução.
VII.5 – FUNÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO

- Conforme já dito, NÃO EXISTE EXECUÇÃO SEM TÍTULO EXECUTIVO. O qual exerce no processo três funções básicas:

a) AUTORIZA A EXECUÇÃO – Na medida em que esta se inicia somente com a apresentação do título;
b) DEFINE O FIM DA EXECUÇÃO – Posto que revela qual foi a obrigação contratada e seus alcance;
c) FIXA OS LIMITES DA EXECUÇÃO - Fixando os limites do objeto e sujeitos da execução

EFEITO PRÁTICO DO TÍTULO EXECUTIVO: o principal efeito prático do título executivo, é de promover o acertamento do crédito, proporcionando a certeza necessária para autorizar a instauração do processo executivo (comparar com o processo cognitivo).

VII.6 – REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO

Art. 586 – certeza, liquidez e exigibilidade

CERTEZA: quando em face do título, não há controvérsia em torno de sua existência;
LIQUIDEZ: quando vem determinada liquidamente a importância da prestação (quantum);
EXIGIBILIDADE: quando o pagamento não encontra-se na pedência de termo ou condição, nem a limitações de outra natureza.

VII.7 – INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO

- Junto com a existência de título líquido, certo e exigível, para admissibilidade da execução forçada, outra requisito é INDISPENSÁVEL, qual seja, o inadimplemento da obrigação, constituindo-se este requisito em requisito MATERIAL, nos termos do art. 580.

VII.8 – ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

- Conforme visto, a execução forçada não busca o acertamento de direitos materiais, mas tão somente a obtenção de bens do devedor para satisfação do direito do credor.

- No processo executivo, a doutrina aponta a existência dos seguintes elementos:

I – SUBJETIVOS:
a) partes – credor e devedor
b) o juiz – orgão jurisdicional e seus auxiliares

II – SUBJETIVOS:
a) a prova do direito líquido, certo e exigível, qual seja o título;
b) os bens do devedor passíveis de execução

VII.8.1 – ELEMENTOS SUBJETIVOS

a) PARTES – LEGITIMAÇÃO ATIVA

- Partes, em uma relação jurídica processual, se constituem nos sujeitos do processo, ou seja, aquele que pede a tutela jurisdicional e aquele contra que se pede referida tutela. No processo executivo denominamos a parte ativa como CREDOR OU EXEQUENTE e a parte passiva como DEVEDOR OU EXECUTADO

- Legitimados ativos para o processo executivo, nos termos do art. 566, do CPC, serão:
a) o credor, como tal indicado no título;
b) o Ministério Público, quando permitido por Lei

- Tal legitimação é conhecida como originária, na medida em que diz respeito aos sujeitos principais da relação. Junto como os legitimados originários, temos também, nos termos do art. 567, os legitimados derivados ou supervenientes, que são:
a) o espólio, os herdeiros ou sucessores do credor, sempre que por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título;
b) o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for transferido por ato entre vivos;
c) o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional

b) PARTES – LEGITIMAÇÃO PASSIVA

- Como dito, legitimado passiva aquele que vai se sujeitar ao processo executivo, sofrendo as consequências do mesmo, nos termos do art. 568 do CPC, são sujeitos passivos do processo executivo:
a) o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
b) o espólio, os herdeiros ou sucessores do devedor ( na medida da herança)
c) o novo devedor, que assumir, COMO O CONSENTIMENTO DO CREDOR, a obrigação resultante do título (assunção de dívida)
d) o fiador judicial (explicar os casos de fiança extrajudicial)
e) o responsável tributário assim definido na legislação própria
c) ORGÃO JURISDICIONAL – COMPETÊNCIA

- Anteriormente, já foi dito, que nos casos da execução dos títulos judiciais (cumprimento de sentença) a competência será funcional, ou seja, do próprio juiz da causa principal.

- Em relação a execução dos títulos executivos extrajudiciais, (incluindo aqueles produzidos no estrangeiro e que deva ser executado no Brails) adota-se a regra comum do processo de conhecimento, ou seja, o critério do domicílio do devedor. Podendo ainda ser estabelecido o foro de eleição e o do lugar do pagamento (competência relativa). Havendo todas estas condicionantes, adota-se o seguinte critério: a) foro de eleição; b) local de pagamento, c) domicílio do devedor. (nesta ordem)

- EXECUÇÃO FISCAL (regras especiais) – regra geral é que deve ser proposta no domicílio do contribuite. Entretanto, há regras especiais em benefício da Fazenda Pública, quais sejam:
a) Se vários devedores, no domicílio de qualquer um deles; b) se o devedor possuir mais de um domicílio, qualquer um deles; c) Optar pelo foro de onde ocorreu o fato ou ato gerador do tributo; d) foro de situação dos bens que originaram o tributo

VII.8.2 – ELEMENTOS OBJETIVOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

- OBJETO DA ATIVIDADE EXECUTIVA – OS BENS

- Já afirmamos que o processo de execução, quanto a seu objeto, é sempre real, ou seja, incidirá sobre o patrimônio do devedor, e nunca sobre sua pessoal (2 exceções – alimentos / depositário). Incidindo sempre sobre os bens diretamente vinculados à execução (objeto específico - ex. hipoteca) ou sobre todo o patrimônio (objeto instrumental).

- Dito isto, pode se dizer que a responsabilidade patrimonial do devedor consiste na possibilidade de algum ou de todos os seus bens serem submetidos a expropriação executiva, garantindo-se assim as obrigações estampadas nos títulos executivos.

- Tal responsabilidade, nos termos do art. 591 do CPC, atinge todos os seus bens, PRESENTES E FUTUROS, (que existirem no momento da atividade executiva), os quais ficam todos vinculados à execução.

- RESPONSABILIDADE EXECUTIVA SECUNDÁRIA: Em determinadas hipóteses, terceiros não sujeitos ao processo de execução podem sofrer seus efeitos e decorrência de atitudes por eles praticada, respondendo com seus bens por uma execução da qual não são partes (art. 592):
I – do sucessore a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
II – do sócio nos termos da lei; (enumerados na Lei Civil)
III – do devedor, quando os bens tiverem em poder de terceiros;
IV – do cônjuge, nos casos em que seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;
V – dos bens alienados ou gravados com ônus real ou fraude a execução

FRAUDE A EXECUÇÃO

- Fraude contra credores: pressupõe o estado de insolvência do devedor e ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo (anulável em ação pauliana)

- Fraude a execução: Independe do estado de insolvência e ocorre no curso da ação judicial contra o alienante (nulidade absoluta – opera de pleno direito)

Art. 593: Considera-se em fraude a execução, a alienação ou oneração de bens:
I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzí-lo a insolvência;
III – demais causa previstas em Lei

EXECUÇÃO DOS BENS DO FIADOR:

- O fiador, como já dito, é considerado no processo executivo devedor principal. Portanto, todos os seus bens devem garantir da execução. Entretanto, nos termos do art. 595, este tem o chamado “Benefício de ordem” que implica no fato de o fiador poder nomear em primeiro lugar bens do devedor principal (tal benefício é renunciável expressa ou tacitamente.

BENS DO ESPÓLIO

- Quando no polo passivo, somente os bens pertencentes ao espólio são passíveis de expropriação pelas dívidas da herança, não atingindo a execução em nenhuma circunstância os bens próprios dos herdeiros.

O TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

- Concluindo o estudo dos elementos objetivos do processo de execução, resta agora analisar os chamados “títulos executivos extrajudicias”, cuja regulamentação se encontra no art. 585 do CPC, que assim define os mesmos:
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque ( Títulos cambiários e cambiariformes, que encontram sua regulamentação no direito material quanto a forma e constituição);
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor (especificar), o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público (TAC), pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de VIDA;
IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V – o crédito, DOCUMENTALMENTE COMPROVADO, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI – o crédito de serventuário da justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII – a certidã de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, Territórios e Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei. ( EXPLICAR PROCESSO DE INSCRIÇÃO – PTA);
VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribui força executiva ( Exemplificar).

- EXPLICAR A RESPEITO DE TÍTULOS EXTRANGEIROS (Lei Uniforme - Convenção de Genebra)

VIII – DOS PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS ESPECÍFICOS – REGRAS GERAIS

- Regulamentando os diversos procedimentos executivos, o Código regulamentou os mesmos tendo em vista a natureza da prestação a ser obtida pelo devedor. Desta forma, temos os seguintes tipos de Execução:
a) Execução para entrega de coisa;
b) Execução das obrigações de fazer e não fazer;
c) Execução por quantia certa, subdividindo-se em contra devedor solvente e contra devedor insolvente

- REGRAS GERAIS (Arts. 612 a 620)

DIREITO DE PREFERÊNCIA GERADO PELA PENHORA (arts. 612/613) – A penhora, quando regularmente realizada, gera para o credor O DIREITO DE PREFERÊNCIA sobre o bem penhorado, o que implica que ele terá primazia no recebimento em detrimento de outros credores com penhora posterior.

PETIÇÃO INICIAL DO PROCESSO EXECUTIVO – REQUISITOS:

Além dos requisitos do art. 282 do CPC, a petição inicial do processo executivo necessariamente deverá atender os requisitos do art. 614, quais sejam: I – Ser instruída com o título executivo; II – conter o demonstrativo do débito atualizado até a propositura da ação, no caso de execução por quantia certa; III – conter a prova da verificação da condição ou termo.

- Também, quanto a petição inicial, é bom salientar que o art. 615, complementa o assunto tratando de mais obrigações e possibilidades ao credor: I – deverá indicar na inicial a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo se puder realizar (obrigação alternativa); II – Deverá requerer a intimação do credor pignoratício, anticrético, usufrutuário (Terceiro na hipótese), quando a penhora recair sobre bens gravados com um destes direitos; (Sendo que posterior alienação poderá ser considerada nula a teor do art. 619); III - poderá requerer também medidas cautelares urgentes (Ex. arresto); IV – Provar que adimpliu a sua contraprestação quando assim o exigir a obrigação.

AVERBAÇÃO DO ART. 615-A: Distribuida a petição de execução, poderá o credor requerer que lhe seja fornecida certidão da distribuição da ação, afim de averbá-la no registro de imóveis, de veículos ou outros, onde se encontrem registrados bens do devedor. Afim de garantir sua execução. Hipótese em que fica obrigado a informar tal averbação ao juiz no prazo de 10 dias e responderá por todo e qualquer excesso ou dano decorrente ao devedor.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: Determinada a citação e cumprida as formalidades desta por parte do credor (custas) fica interrompido o prazo prescricional do título.

NULIDADE DA EXECUÇÃO: Considera-se nula a execução, nas hipóteses do art. 618: I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação líquida, certa e exigível; II – se o devedor não for regularmente citado; III – se instaurada antes de verificada a condição ou ocorrido o termo. – Tal nulidade deve ser declarada de ofício pelo juiz e pode ser arguida a qualquer momento pelas partes mediante simples petição (Exceção de Pré-executividade).

Art. 620 – Princípio do menor sacrifício ao executado.

VIII.1 – EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

A Execução para entrega de coisa, é aquela que corresponde às obrigações de dar em geral, podendo-se se subdividir em execução para entrega de coisa certa (art. 621) e execução para entrega de coisa incerta (art. 629).

PROCEDIMENTO: Inicia-se o procedimento, necessariamente com a petição inicial (devidamente acompanhada do título). Estando em termos e recebida a inicial, o juiz determinará a citação do devedor, para em 10 dias satisfazer a obrigação, entregando a coisa prevista no título. Cumprida a citação, três situações podem se apresentar:

a) O devedor entrega a coisa – nesta hipótese, lavra-se o termo e extingue-se a execução;
b) O devedor fica inerte – nesta hipótese, emitir-se-á em favor do credor mandado de reintegração de posse (móvel) ou imissão na posse (imóvel) , e transcorrido o prazo de 15 dias para embargos, extingue-se a execução caso os mesmos não sejam opostos;
c) Depósito da coisa pelo devedor – nesta hipótese, a coisa não é entregue ao credor, mas a disposição do juízo, sendo que o devedor poderá interpor embargos com efeito suspensivo, ante ao depósito. (embargos independente de depósito e garantia)

MULTA: Nos termos do art.621, parágrafo único, o juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação (Multa: a prevista no título ou em valor fixado pelo juiz – natureza de sanção)

ALIENAÇÃO DA COISA DEVIDA: Mesmo que o devedor tenha alienado a coisa devida, e se tal alienação se deu após a propositura da execução, poderá o credor retomá-la do terceiro adquirente, ante a ocorrência de fraude à execução.

EXCUÇÃO DA OBRIGAÇÃO SUBSTITUTIVA: A finalidade da execução para entrega de coisa, necessariamente há que ser a entrega do próprio bem in natura , entretanto na hipótese de sonegação da coisa, deterioração ou perda, poderá o credor optar pela indenização substitutiva (art. 627) optando pelo conversão em pecúnia mais perdas e danos.

DIREITO DE RETENÇÃO (art. 628): Na hipótese de existência de benfeitorias indenizáveis sujeitas ao chamado direito de retenção, torna-se necessário antes da efetivação da entrega a liquidação do valor indenizável e a consequente indenização ao devedor.

EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA: Na hipótese da coisa ser incerta (determinadas somente pelo gênero e quantidade), primeiramente há que se fixar a certeza da obrigação. Se a escolha cabe ao credor, este deverá fazê-la diretamente na petição inicial. Se ao credor, na própria citação será compelido a individualizá-la a seu critério (art. 629)

VIII.2 – DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

“Obrigação de fazer é a que tem por objeto a realização de um ato do devedor. A de não fazer é a que importa no dever de abstenção do obrigado.” (HTJ)

Podemo ser: FUNGÍVEIS, ou seja as que por sua natureza ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiros, caso o obrigado nas as faça; e as INFUNGÍVEIS, ou intuito personae, que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais.

MULTA: Na hipótese de execução de títulos extrajudiciais de obrigações de fazer e não fazer, também caberá ao juiz a fixação de multa para compelir o devedor a satisfazer a obrigação.

PERDAS E DANOS: Sempre nesse tipo de procedimento executivo, o credor poderá optar pela conversão em perdas e danos, hipótese em que se procederá a execução por quantia certa.

EXECUÇÃO DAS PRESTAÇÕES FUNGÍVEIS:
Inicia-se sempre por petição inicial, instruída com o título, sendo que o juiz determinará a citação do devedor, assinalando-lhe um prazo (fixado no contrato ou a critério do juiz) para que satisfaça a obrigação.
- Vencido o prazo e não cumprida a obrigação, poderá o credor optar entre:
a) realizar o fato por terceiro a custa do devedor (hipótese em que apresentará o projeto e custos para aprovação prévia do juiz, com a indicação de propostas de terceiros – sendo que sobre estes elementos o juiz ouvirá o devedor e decidirá eventual impugnação – cabendo ao credor ADIANTAR AS DESPESAS)
b) Apresentada a proposta de terceiro, poderá o credor nos termos do art. 637, optar por realizar pessoalmente a obra naquelas condições;
(explicar inconvenientes)
c) converter a prestação de fato em perdas e danos

EXECUÇÃO DE PRESTAÇÕES INFUNGÍVEIS

Nesta hipótese, requerida a execução, caso o devedor não satisfaça a obrigação, como não há imposição forçada, somente restará a possibilidade da execução substitutiva.

EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Segue-se o mesmo rito anteriormente citado, podendo o devedor desfazer o ato, ou o credor optar pelo desfazimento por sua conta, ou conversão em perdas e danos, quanto os efeitos forem irremediáveis.

VIII.3 – EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES POR QUANTIA CERTA

- Quando a obrigação estampada no título executivo extrajudicial refere-se a uma importância em dinheiro, a execução necessariamente se realizará pela modalidade de “Execução por quantia certa”

- Consiste tal modalidade executiva no procedimento destinado a expropriar bens do devedor para se apurar judicialmente os recursos necessários ao pagamento do credor. Importa em três atos fundamentais: PENHORA, ALIENAÇÃO e PAGAMENTO. Implica em uma sucessão de atos processuais destinados à:
a) escolha de bens do devedor que se submeterão à sanção;
b) transformação destes bens em dinheiro ou expressão econômica;
c) o emprego do numerário ou valor apurado no pagamento a que tem direito o credor.

Subdivide-se em duas espécies:
a) EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
b) EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

- Tem três fases distintas:
1 – PROPOSIÇÃO: petição inicial e citação;
2 – INSTRUÇÃO: penhora e alienação;
3 – ENTREGA DO PRODUTO AO CREDOR: pagamento.

1 – FASE DE PROPOSIÇÃO

- Incia-se com a apresentação da petição inicial em juízo (podendo o credor indicar na mesma os bens do devedor passíveis de penhora).

- Recebida a inicial, o juiz determinará a citação executiva do devedor, para que pague a quantia no prazo de 3 dias, sob pena de penhora. Expedindo-se o mandado executivo (em duas vias, na primeira o oficial certificará a citação para pagar; decorridos os três dias, com a segunda via o oficial procederá a formalização da penhora)

- Na hipótese de pagamento no prazo, incluindo-se as custas e honorários (que serão reduzidos à metade) – Extingue-se a execução.

2 – FASE DE INSTRUÇÃO

- Não efetuado o pagamento no prazo de 3 dias, o oficial de justiça procederá a penhora dos bens do devedor, seja os indicados pelo credor, seja quantos bastem paga garantir a execução. Sendo que na hipótese de dificuldade ou tentativa de ocultação dos bens, o juiz poderá intimar o devedor para que indique bens passíveis de penhora, sob pena de em não o fazer sem justificativa ser apenado por atentado a dignidade da justiça.

- Na hipótese de o devedor não ser encontrado para citação pessoal, desde já o oficial poderá arrestar (medida cautelar) seus bens até que o mesmo seja citado por hora certa ou edital, após o que o arresto se converterá em penhora.

PENHORA: “ato executivo processual, cuja finalidade é a individuação e preservação dos bens a serem submetidos ao processo executivo. Trata-se, em suma, do meio de que se vale o Estado para fixar a responsabilidade executivoa sobre determinados bens do devedor.

FUNÇÃO DA PENHORA: a) individualizar e apreender efetivamente os bens destinados ao fim da execução; b) conservar ditos bens, evitando sua deterioração ou desvio e; c) criar a preferência para o exequente, sem prejuízo das preferências de direito material.

EFEITOS: a) Para o credor; explicita os bens do devedor sobre os quais irá exercer seu direito creditício; b) Para o devedor é a perda da posse direta sobre os bens e da livre disponibilidade sobre os mesmos; c) Para eventuais terceiros, caso o bem esteja na posse destes, ficam obrigados a respeitar os gravames judiciais, inclusive quanto a eventual entrega de frutos em juízo; e ficam obrigados a abster-se de negociar os bens penhorados com o executado.

PENHORA DE IMÓVEIS: o ato de penhora sobre imóvel, aperfeiçoa-se em relação ao processo, mediante a lavratura do respectivo termo; entretanto, ao credor é exigido que proceda a averbação da penhora no registro de imóveis para que a mesma tenha valor contra terceiros, evitando-se futuros contratempos quanto a discussão de boa-fé em fraude a execução (§ 4º do art.659 do CPC)

OBJETO DA PENHORA: A penhora deve atingir os bens negociáveis do devedor, ou seja, aqueles que podem regularmente dispor e alienar de qualquer forma. Sendo que o art. 648 dispõe que “não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.”

BENS ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS: ( art. 649 do CPC):

a) os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário não sujeitos à execução;
b) os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado – com exceção dos de elevado valor e aqueles que ultrapassem as necessidades comuns a um médio padrão de vida;
c) Os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo também se de elevado valor;
d) Os vencimentos e outras verbas de natureza alimentar, incluindo-se quaquer tipo de remunerão, honorários de profissional liberal, subsídios, etc. (exectua-se a regra no caso de penhora decorrente de execução de prestação alimentícia - § 2º do art. 649);
e) Os bens necessários ou úteis ao exercício de profissão;
f) O seguro de vida;
g) Os materiais necessários a obras em andamento, salvo se estas forem objeto da penhora;
h) A pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família do executado, cuja definição compete a lei agrária;
i) Os recursos públicos recebidos por instituição privada (subvenções);
j) A quantia depositada em caderneta de poupança desde que não exceda 40 salários mínimos.

- § 1º do art. 649: a regra da impenhorabilidade não se aplica quando a execução se fundar em crédito concedido para aquisição do próprio bem objeto da penhora.

IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL DE RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA: Mesmo anteriormente a nova sistemática do CPC, a Lei 8.009/90, coloca como impenhorável o imóvel, bem como todos os seus pertences, desde que quitados, destinado a residência do casal ou da entidade familiar, por qualquer dívida.

EXCEÇÕES:

a) veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos;

b) E se a execução for movida:

1 – Em razão dos créditos dos trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
2 – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado a construção ou aquisição do imóvel;
3 – pelo credor de pensão alimentícia;
4 – para cobrança de tributos incidentes sobre o imóvel;
5 – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecida pelo casal livremente;
6 – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatário ao ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
7 – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

BENS RELATIVAMENTE IMPENHORÁVEIS:

Consideram-se relativamente impenhoráveis aqueles bens, cuja Lei processual só admite a penhora na completa inexistência de outros bens passíveis de penhora. Nos termos do art. 650, são relativamente impenhoráveis os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis.

LIMITES DA PENHORA: - Conforme já visto, a execução só pode agredir o patrimônio do devedor nos exatos limites da dívida. Portanto, a penhora somente pode atingir o patrimônio do devedor quanto aos bens suficientes para garantir o crédito exequendo, com seus acessórios: juros, custas e honorários advocatícios (art. 659 e 685), não devendo ser realizada ou mantida quando o produto da execução dos bens encontrados for totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2º).

ESCOLHA DOS BENS A PENHORAR:

No sistema antigo a escolha cabia em primeiro plano ao devedor, com a reforma, o credor poderá indicar na própria petição inicial os bens sobre os quais pretende a penhora. Se não fizer a opção, a penhorá poderá ser feita diretamente pelo oficial de justiça. Por fim, caso o credor não faça a opção, poderá também o próprio devedor indicar os bens passíveis de penhora.

ORDEM DE PENHORA (art. 655): (ordem meramente indicativa, o texto se refere ao termo “preferencialmente” – não é absoluta)

1 – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
2 – veículos de via terrestre;
3 – bens móveis em geral;
4 – bens imóveis;
5 – navios e aeronaves;
6 – ações e quotas de sociedades empresárias;
7 – percentual do faturamento de empresa devedora;
8 – pedras e metais preciosos;
9 – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
10 – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
11 – outros direitos.

EXIGÊNCIAS QUANTO A PENHORA DE BEM INDICADO PELO PRÓPRIO DEVEDOR (ART. 668):

- Na hipótese de o bem se oferecido pelo próprio devedor, deverá o mesmo, além de obedecer a gradação legal do art. 655, cumprir o disposto no art. 668, ou seja: a) indicar, quando aos imóveis, a respectiva matrícula, mencionando dívidas existentes, caracterísiticas e confrontações; b) quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar onde se encontram; c) quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o local onde se encontram; d) quanto aos créditos, identificar e qualificar o devedor, descrevendo a origem da dívica, o título e data de vencimento; e) em todas as hipóteses, desde já atribuir valor aos bens indicados.

SITUAÇÃO DOS BENS A PENHORAR: Os bens sempre serão penhorados no local onde se encontrarem, independentemente de estarem em repartição pública ou em poder de terceiros, sendo que em todas as hipóteses serão alcançados pela penhora. Na hipótese de bens situados fora do local do foro da causa, a execução far-se-á por carta (precatória, rogatória ou de ordem), sendo que no foro de situação da coisa far-se-á a penhora, avaliação e alienação dos ditos bens (art. 658).

REALIZAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DA PENHORA:

PENHORA POR OFICIAL DE JUSTIÇA: Conforme já dito, juntamente como o mandado de citação, o oficial de justiça receberá também o mandado de penhora. Não satisfeita a obrigação no prazo de 3 dias, o oficial formalizará a penhora, penhorando os bens indicados pelo credor, ou não os indicando os que encontrar, obedecendo a ordem do art. 655. Na formalização da penhora, em caso de resistência, poderá solicitar do juiz (NOVO MANDADO) inclusive mandado de arrombamento e invasão de domicílio ou estabelecimento, podendo inclusive requisitar força policial, hipótese em que a penhora será realizada por dois oficiais de justiça (arts. 661, 663).

- Frustração da diligência: Constatada a inexistência de bens, ou que os bens são insuficientes e serão absorvidos pelo pagamento de custas, o oficial deverá mencionar tal circunstância na certidão descrevendo os bens que guarnecem a residência do devedor (art. 659, § 3º)

AUTO DE PENHORA: Efetivada regularmente a penhora, o oficial de justiça aprenderá os bens, colocando-os na posse do depositário e lavrará o respectivo AUTO DE PENHORA E DEPÓSITO, o qual poderá ser subdividido em caso de penhora sobre vários bens em locais diversos ou penhora que não se termine no mesmo dia, lavrando-se um auto para cada ato (art. 664, parágrafo único). Nos termos do art. 665, o auto de penhora deve conter: a) indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita a diligência; b) os nomes do credor e do devedor; c) a descrição detalhada dos bens penhorados; d) o nome do depositário dos bens; e) avaliação dos bens penhorados (art. 652, § 1º).
- Intimação: Efetivada a penhora, o oficial de justiça de plano intimará o executado na mesma oportunidade.

PENHORA REALIZADA PELO ESCRIVÃO: Quando a nomeação é feita diretamente em juízo, por petição e deferida pelo juiz, não haverá diligência de oficial de justiça. Nesta hipótese o escrivão lavrará um termo de penhora nos próprios autos, ocasião em que o devedor ou seu advogado constituído nos autos assinará o respectivo termo.

INTIMAÇÃO DO CÔNJUGE: Feita a penhora sobres bens imóveis, e sendo casado o devedor, seu cônjuge também será intimado da penhora ( art. 655, § 2º) pois haverá um litisconsórcio necessário ante ao bem imóvel.

PENHORAS ESPECIAIS:

a) DINHEIRO OU DEPÓSITO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA: art. 659 – Com a reforma do CPC, passou-se a admitir a chamada penhora on line. Deferida pelo juiz, este requisitará a autoridade supervisora do sistema bancário, informações a respeito de depósitos ou aplicações em nome do devedor. Sendo que no pedido de informação constará o valor total da execução e a respectiva ORDEM DE BLOQUEIO DA QUANTIA. Encontrados valores em nome do devedor, far-se-á de imediato o bloqueio da quantia em conta. Ocaisão em que tal bloqueio será informado ao juiz. De posse da informação de bloqueio, o escrivarão lavrará o respectivo termo de penhora da quantia, hipótese em que procederá a intimação do devedor da realização da penhora.
- quanto ao sistema informatizado, nos termos do § 6º do art. 659, o mesmo já foi criado, denominado BACEN JUD.
- Ressalta-se que mesmo neste caso, incide a impenhorabilidade do saldo bancário oriundo de pagamento de salários e vencimentos e demais verbas alimentares – não podendo o bloqueio nesta hipótese subsistir. \ aplicando-se também quanto a limitação do capital de giro da empresa.

b) PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO DE EMPRESA: A lei só admite a penhora de parte do faturamento de empresas, na hipótese de estarem presentes os seguintes requisitos:
1 – inexistência de outros bens penhoráveis, ou se existirem, sejam de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exequendo;
2 – nomeação de depositário administrador com função de estabelecer um esquema de pagamento, nos termos do art. 678 e 719;
3 – o percentual sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial;
- nesta hipótese o depositário administrador prestará contas mensalmente entregando o produto da penhora ao exequente.

c) PENHORA DE BEM INDIVISÍVEL DO CASAL: Na hipótese de a penhora recair sobre a meação de um dos cônjuges e de a dívida não ser comum do casal, o bem será constrito em sua integralidade, sendo que do resultado da expropriação entregar-se-á ao cônjuge não devedor o saldo correspondente a sua meação.

d) PENHORA SOBRE CRÉDITOS DO EXECUTADO: A penhora sobre créditos do devedor, é feita pela intimação do terceiro devedor, para que somente satisfaça a obrigação por ordem do juízo, ficando este a partir deste momento, como depositário da coisa ou quantia. No caso de crédito representado por “título de crédito” este deverá ser apreendido caso esteja em poder do executado.

e) PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS: Quando a penhora alcançar direito objeto de ação judicial em curso, o oficial de justiça lavrará o respectivo auto, intimará o escrivão do processo para que averbe na capa do mesmo a penhora, afim de que a mesma se torne efetiva quando da adjudicação ao devedor dos bens ou direitos discutidos no processo

MODIFICAÇÕES DA PENHORA: Penhorado o bem, em princípio, tal ato é irretratável e imodificável. Entretanto, em determinados casos admitir-se-á alterações, vejamos:

a) SUBSTITIUIÇÃO: é a faculdade conferida ao credor ou ao devedor de TROCAR o bem penhorado por outro, é cabível, nos termos do art. 656, quando:

1 – não tiver sido obedecida a ordem legal;
2 – não tiver incidido sobre os bens designados em lei, contrato ou em ato judicial para o pagamento;
3 – tiver incidido em bens situados em local diverso do foro de execução, se neste outros existirem;
4 – houver recaído sobre bens penhorados ou objeto de gravame, quando outros livres existirem;
5 – houver incidido sobre bens de baixa liquidez;
6 – tiver fracassado a tentativa de alienação judicial do bem.

- Em qualquer hipótese de requerimento de substituição a parte contrária deverá ser ouvida no prazo de 3 dias (art. 657)

- No caso de substituição requerida pelo devedor, nos termos do art. 668, o mesmo é obrigado a demonstrar além da menor onerosidade para si, que a substituição não acarretará prejuízo ao credor

b) AMPLIAÇÃO: Terá lugar, conforme art. 685, II, quando após a avaliação, verificar-se que os bens apreendidos são insuficientes para resgate integral do direito do credor.

c) REDUÇÃO: Nos termos do art. 685, I, cabe quando os bens, depois de avaliados, forem superiores ao montante da execução

REMIÇÃO DA EXECUÇÃO: Consiste no pagamento, que se faz após a propositura da ação, do valor da execução com seus acessórios. Pode se dar diretamente mediante pagamento ao credor ou mediante depósito em juízo da quantia – Pode ser feita por qualquer pessoa que queira saldar a dívida.

DO DEPÓSITO E ADMINISTRAÇÃO

- Já foi visto que a penhora é o ato de constrição judicial dos bens do devedor. Inobstante tal fato, para efetivação da dita penhora, um outro ato torna-se necessário, qual seja o DEPÓSITO dos bens penhorados, de modo a se retirar a posse direta do devedor dos ditos bens.

DEPOSITÁRIO: A pessoa encarregada de ficar com a guarda dos bens penhorados e quando necessário fazer sua correta administração até a efetivação da alienação dos bens e satisfação do credor.

ESCOLHA DO DEPOSITÁRIO: Com a reforma processual operada pela Lei 11.386/2006, não existe mais qualquer preferência em relação ao executado. Desta forma, o depósito dos bens pode recair em qualquer pessoa idônea (escolhida pelo Juiz, pelo credor ou mesmo pelo oficial de justiça no ato da penhora)
- Inobstante tal fato, nos termos do § 1º do art. 666, ainda se admite que o devedor/executado fique como depositário dos ditos bens nas seguintes hipóteses: a) concordância expressa do credor/exequente independentemente dos bens penhorados; b) os bens penhorados que forem de difícil remoção; c) os bens imóveis (art. 620)
- No caso de penhora de saldo bancário, haverá o bloqueio judicial, e o depositário será a própria instituição bancária.
- Na penhora sobre joías, pedras e objetos preciosos, exigir-se-á o depósito em estabelecimentos bancários, com registro de valor estimado para o resgate.

FUNÇÕES DO DEPOSITÁRIO: Atua o depositário como auxiliar da justiça, atuando em nome da Justiça exercendo a posse em uma gestão pública. Sua função é guardar e conservar os bens penhorados, evitando que os mesmos sejam extraviados ou deteriorados, enquanto se aguarda a expropriação final.
ALIENAÇÃO ANTECIPADA DOS BENS PENHORADOS (art.670): Somente é possível nas seguintes hipóteses:
a) quando os bens estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação;
b) quando houver manifesta vantagem (depósito dispendioso).

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS: Em algumas hipóteses a função do depositário pode exceder a de mero guardião dos bens, nos casos em que a natureza dos bens penhorados exigir a continuidade de sua exploração econômica (ex. lavouras, semoventes, empresas, etc...). Neste caso ao depositário caberá manter em atividade os bens penhorados.

RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO: O depositário tem responsabilidade civil quanto aos bens sob sua guarda, podendo inclusive SOFRER PRISÃO CIVIL, conforme autorização expressa do § 3º do art. 666 (explicar direito de defesa).

ENTREGA DOS BENS: Terminada a fase de expropriação, cabe ao depositário entregar os bens sob sua guarda, quer ao adquirente quer ao próprio credor no caso de adjudicação, cabendo ao juiz tomar as medidas cabíveis para efetivação de tal obrigação (mandados de imissão na posse ou busca e apreensão)

EXPROPRIAÇÃO

- Se a penhora recair em dinheiro, necessariamente não teremos uma fase expropriativa. De imediato passa-se a satisfação do crédito. Mas se a penhora recair sobre outros bens, daí sim teremos uma necessidade de se proceder a alienação forçada de tais bens, o que denominamos Expropriação.

- Atualmente, o ato expropriativo da-se das seguintes formas:

a) – ADJUDICAÇÃO DOS BENS (art. 685-A)
b) – ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR (art. 685-C)
c) – HASTA PÚBLICA (art. 686)
d) – USUFRUTO DOS BENS EM FAVOR DO CREDOR (art. 716)

1 - ADJUDICAÇÃO:

Adjudicar significa tomar para si, ou seja, o próprio credor ou os demais legitimados tomam o bem penhorado para si em troca do crédito.

- Nos termos do art. 685-A, o exequente poderá, com base em preço não inferior ao da avaliação, adjudicar para si o bem penhorado. – Caso o valor do bem seja superior ao do crédito, deverá depositar em favor do executado a diferença – Se inferior, a execução prosseguirá quanto ao saldo remanescente (§ 1º)

LEGITIMADOS À ADJUDICAÇÃO: Além do próprio exequente, podem requerer a adjudicação, o credor com garantia real; os demais credores na hipótese de bens penhorados em mais de uma execução, o cônjuge, ascendentes e descendentes do executado.

- Havendo mais de um interessado, proceder-se-á a licitação do bem. Em igualdade de condições, terá preferência o cônjuge, descendentes e ascendentes, nesta ordem (§ 3º) – Bem como no caso de penhora de cota parte da empresa, necessariamente serão intimados os demais sócios para exercer o direito de preferência.

- AUTO DE ADJUDICAÇÃO – Finalizada a adjudicação e decididas as eventuais questões sucitadas, o juiz determinará a lavratura de um documento transferindo a propriedade do bem (auto de adjudicação), o qual encerra a adjudicação. Assinado o auto, o juiz determinará a expedição da respectiva carta de adjudicação, sem bem imóvel (a qual deve conter a descrição do imóvel, matrícula imobiliária, cópia do auto e prova de quitação do ITBI). Se bem móvel, expedir-se-á o mandado de entrega ao adjudicante do respectivo bem.

2 – ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

- Diferente da sistemática antiga, antes que se proceda a hasta pública dos bens, poderá agora o próprio exequente, requerer que por iniciativa própria, ou mediante um corretor credenciado perante o juiz, faça a alienação particular do bem penhorado.

- Entretanto, neste caso o juiz fixará antes um prazo para a alienação, a forma de se dar publicidade a mesma, o preço mínimo a ser exigido, com base no laudo de avaliação, condições de pagamento e garantia e comissão de corretagem quando cabível (§ 1º do art. 685-C)

- A alienação será formalizada no próprio processo, mediante um termo, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente do bem e pelo executado se estiver presente. Após o que, o juiz determinara a expedição da carta de alienação, se bem imóvel, a qual é válida para o registro, ou do mandado de entrega do bem.

- O § 3º, autorizou os tribunais a baixarem provimentos sistematizando melhor o procedimento inclusive quanto a divulgação por meios eletrônicos. Bem como sobre o credenciamento de corretores, os quais deverão comprovar no mínimo 5 anos de atividade profissional (registro no CRECI).

3 - HASTA PÚBLICA

- Na hipótese de não haver a adjudicação ou alienação particular, aí sim teremos uma hasta pública, a qual poderá adotar uma das seguintes modalidades: a) Praça, quando se tratarem de bens imóveis; b) leilão público, quando móveis e c) Pregão da bolsa de valores, quanto títulos ou mercadorias que tenham cotação em Bolsa.

INÍCIO: Nos termos do art. 686, o procedimento se inicia com a publicação do respectivo EDITAL DE HASTA PÚBLICA, o qual deverá ;conter: a) A descrição do bem com todas as suas características, e se imóvel a descrição de divisas e respectiva matrícula; b) o valor do bem; c) o lugar em que se encontram os móveis, veículos e semoventes, e no caso de direitos e ações, o processo no qual foram penhorados; d) o local, dia e hora em que se realizará a praça ou leilão; e) a menção a eventuais ônus ou gravames sobre os bens; f) a comunicação expressa de que se o bem o não alcançar o valor de avaliação, seguir-se-á em nova hasta designada entre dez e vinte dias após a 1ª a alienação pelo maior lanço.

-A praça, sempre se realizará no átrio do fórum, enquanto o leilão poderá ser realizado onde estiverem os bens ou em local designado pelo juiz.

PROCEDIMENTO: Caso os valor dos bens não exceda a 60 salários mínimos na data da avaliação, de plano passa-se aos atos executivos, dispensada a publicação de edital (neste caso o preço não pode ser inferior ao da avaliação. Se superior o valor, aí sim há que se publicar o edital.

- O edital será afixado no fórum (quadro de avisos), e publicado ao menos uma vez, com antecedência mínima de 5 dias, em jornal local ou imprensa oficial ( a prática adotada é que sempre se publica na imprensa oficial) – Podendo o juiz, em decorrência das circunstâncias alterar a forma de frequência e publicididade, inclusive em emissoras de rádio e TV e por meios eletrônicos de modo a dar a mais ampla publicidade ao procedimento.

- Do dia, hora e local da hasta pública, será intimado o executado na pessoa do advogado e caso não o tenha, por mandado, carta ou edital.

- No dia e hora designados, proceder-se-á à praça ou leilão, a qual será conduzida pelo oficial de justiça ou leiloeiro credenciado. São admitidos a participar e oferecer lances toda a pessoa que estiver na livre administração de seus bens, com exceção: a) dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes quanto aos bens sob sua guarda; b) dos mandatários quantos aos bens por eles administrados ou encarregados; c) do juiz, Ministério Público, Defensor Público, escrivão e demais auxiliares da justiça.

- Nos termos do art. 689-A, admite-se agora o leilão ou praça de bens pela INTERNET, utilizando-se de páginas criadas pelos Tribunais ou entidades que com eles firmem convênio. Cabendo ao Conselho da Justiça Federal e aos respectivos Tribunais de Justiça, regulamentarem tal modalidade de forma a resguardar a mais ampla publicidade.

- A arrematação será deferida ao que oferecer o maior lance. Sendo que o pagamento do preço deve ser imediato ou no prazo de até 15 dias, mediante caução. Sendo que nos termos do art. 692, não serão aceitos preços irrisórios (vil).

- No caso de bens imóveis, quem pretender a sua arrematação poderá apresentar proposta por escrito, não inferior ao valor de avaliação, quanto a aquisição em prestações. Ocasião em que terá obrigatoriamente que pagar no ato 30% do valor, ficando o imóvel em garantia hipotecária da dívida.

- Ressalta-se que também, o próprio exequente, poderá arrematar os bens, sendo desobrigado de depositar o preço. Entretanto no prazo de 3 dias deverá depositar eventual diferença em favor do executado sob pena de invalidade da arrematação.

- Encerrado o procedimento, lavrar-se-á o respectivo auto de arrematação, mencionando-se todas as circunstâncias pelas quais foi alienado o bem. O qual será assinado pelo juiz, pelo arrematante, pelo serventuário ou leiloeiro, considerando-se então o ato perfeito, acabado e irretratável, ainda que procedentes eventuais embargos.
- A arrematação somente se anulará nas seguintes hipóteses: a ) vício de nulidade do ato; b) não pagamento do preço ou não prestação de garantia; c) quando o arrematante provar no prazo de 5 dias, a existência de ônus sobre o bem não mencionado no edital; d) na hipótese de embargos à arrematação; e) quando realizada por preço vil; f) no caso de não intimação do senhorio direto, ou credor com garantia real sobre o bem adjudicado.

- Após, será expedida a competente Carta de Arrematação do bem imóvel ( contendo: descrição do mesmo com matrícula e registro; cópia do auto e prova de quitação do ITBI) ou mandado de entrega do bem móvel, em favor do arrematante, após feito o depósito do preço ou prestadas as garantias.

4 – USUFRUTO DOS BENS

- Poderá o juiz, na hipótese do art. 716, conceder ao exequente o usufruto de um bem móvel ou imóvel do executado, pós o que o executado ficará privado da posse e gozo do bem, até que sejam pagos o valor da dívida principal, juros, custas e honorários advocatícios. Tendo eficácia o dito usufruto a partir do momento da publicação da decisão que o conceder.

- Deferido o usufruto o juiz nomeará um administrador para os bens, o qual terá todos os poderes de administração (podendo ser o próprio credor ou mesmo o devedor).

- O juiz também, após ouvir o executado, deverá nomear um perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e assim levar em conta o tempo para pagamento da dívida. – Apresentado o laudo e ouvida as partes, o juiz decidirá e ordenará a expedição da respectiva carta de averbação no respectivo registro do bem.

FASE DE PAGAMENTO:

- Feita a expropriação dos bens do executado, o processo de execução chega a seu termo final, qual seja, a fase de pagamento ao credor. Nos termos do art. 708 do CPC, tal pagamento se dará: a) Pela entrega do dinheiro apurado, tanto na alienação particular como judicial; b) pela adjudicação dos bens penhorados; c) pelo usufruto de bem imóvel ou empresa.

- Quanto as duas últimas formas, já analisamos o procedimento, cabendo aqui tecer tão somente algumas considerações acerca do pagamento em dinheiro:
1) Havendo tão somente um único credor, o juiz determinará o levantamento da quantia referente ao principal, juros, custas e honorários, sendo que eventual remanescente será devolvido ao devedor.
2) Na hipótese de pluralidade de credores, ANALISAR-SE-Á A ORDEM DE PAGAMENTO DENTRO DA ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA (créditos tributários, trabalhistas, direito real, etc....). Não havendo direito de preferência, em primeiro lugar receberá o credor que promoveu a execução e quanto aos demais observar-se-á a ordem de penhora. – Sendo que qualquer impugnação ou discussão dar-se-á em audiência de instrução (possibilidade de provas), cabendo ao juiz decidir.

IX – EMBARGOS DO DEVEDOR

- Pelo nome de “embargos do devedor” ou “embargos a execução”, designamos o procedimento próprio para que o devedor/executado possa deduzir suas matérias de defesa no processo executivo.

Como já afirmamos, no processo de execução não se discute direitos, posto que estes teoricamente já estariam acertados, quer em uma decisão judicial final, quer em um título executivo extrajudicial. Desta forma, no caso das execuções de títulos extrajudiciais, a defesa do executado deverá ser feita em UMA NOVA AÇÃO AUTÔNOMA, qual seja a de embargos, mediante a instauração de um novo processo.

- Com a reforma da Lei 11.382, agora para se ajuizar os embargos, opondo-se a execução, o devedor fica DISPENSADO DE OFERECER BENS A PENHORA, ou seja, os embargos podem ser manejados independentemente de prévia garantia do juízo.

PROCEDIMENTO: São oferecidos em petição inicial, com os requisitos do art. 282, onde o devedor alegará toda a matéria de defesa (art. 745), instruída com provas e documentos além de peças relevantes do processo executivo. Sendo os mesmos distribuídos POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO DE EXECUÇÃO.

PRAZO: Nos termos do art. 738, os embargos devem ser oferecidos no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação do executado, inclusive quando se tratar de mais de um executado. Nas execuções por carta precatória, o juiz deprecado comunicará imediantamente a citação ao juiz deprecante (inclusive por meios eletrônicos) sendo que o prazo iniciar-se-á da juntada aos autos da comunicação.

REJEIÇÃO LIMINAR (ART. 739): 1) quando intempestivo; 2) quando inepta a petição; 3) quando manifestamente protelatórios.

EFEITO SUSPENSIVO: Com a reforma da Lei 11.382, os embargos do devedor NÃO TERÃO MAIS EFEITO SUSPENSIVO, o que implica que a execução continuará independentemente da opositura dos embargos. Entretanto, o juiz poderá dar efeito suspensivo aos embargos desde que: 1) sendo relevantes os fundamentos, a execução puder causar ao executado grave dano ou de difícil ou incerta reparação; 2) a execução já estiver garantida por penhora, depósito ou caução suficiente.
Obs: a) a decisão que atribui efeitos aos embargos pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo;
b) Quando o efeito suspensivo for concedido somente a parte do objeto da execução, a mesma prosseguirá quanto aos demais;
c) No caso de litisconsórcio passivo, o efeito suspensivo concedido em relação a um dos executados, não impedirá a execução quanto aos demais que não embargaram, desde que os fundamentos do efeito não sejam comuns;
d) No caso de embargos que aleguem excesso de execução, o embargante deverá apontar o valor em memória de cálculo o valor que entende correto, sob pena de rejeição;
e) A concessão do efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e avaliação dos bens

RITO: Recebidos os embargos, será o exequente intimado para respondê-los no prazo de 15 dias (impugnação), após o que, se houver as hipóteses do art. 330 (julgamento antecipado da lide), o juiz de plano julgará o processo. Não sendo o caso, designará audiência de conciliação, instrução e julgamento (fase de provas), proferindo sentença no prazo de 10 dias.

Caso o juiz entenda que os embargos são manifestamente protelatório, na sentença, imporá em favor do exequente, multa ao embargante em valor não superior a 20% do valor da execução.

MATÉRIAS ARGUÍVEIS NOS EMBARGOS (ART. 745):

I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
II – penhora incorreta ou avaliação errônea;
III – excesso de execução, ou cumulação indevida de execuções;
IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de títulos para entrega de coisa certa; ( poderá no caso haver compensação com os frutos e danos acaso causado na coisa pelo executado – podendo os mesmos serem apurados em perícia)
V – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

PARCELAMENTO DO DÉBITO – ART. 745-A:

- No prazo dos embargos, poderá o devedor, reconhecendo a validade do crédito, e depositando 30% do valor da execução, incluindo-se custas e honorários, requerer o parcelamento do restante em 6 parcelas mensais, corrigidas e acrescidas de juros de 1% ao mês.
- Deferida a proposta pelo juiz, o exequente levantará a quantia e serão suspensos todos os atos executivos. Caso indeferida, prosseguir-se-á com a execução.
- O não pagamento de qualquer das parcelas, implicará no vencimento antecipado das demais, seguindo-se a execução do restante e impondo-se ao executado multa de 10% sobre o valor remanescente. Ficando o mesmo impedido de oferecer embargos.

EMBARGOS A ARREMATAÇÃO, ADJUDICAÇÃO OU ALIENAÇÃO (art. 746)

No prazo de 5 dias contados da adjudicação, arrematação ou alienação, podera o devedor oferecer embargos fundados em nulidade da execução ou causa extintiva da obrigação desde que supervenientes à penhora. Adotando-se no caso o procedimento acima. Na hipótese de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa de até 20% do valor da execução, em favor da quem tenha desistido da aquisição.

X – EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (arts. 730 e 731)

- Quando o código se refere a Fazenda Pública, na verdade o mesmo está se referindo ao Estado, visto em seu sentido amplo, incluindo todos os entes federados mais os entes administrativos com personalidade própria (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, etc...)

- O procedimento executivo quanto a Fazenda Pública, inicia-se como os demais, mas o procedimento é de todo distinto, posto que aqui NÃO EXISTE CONSTRIÇÃO DE PATRIMÔNIO PÚBLICO. Nos termos do art. 730, o devedor será citado para OPOR EMBARGOS NO PRAZO DE 10 DIAS, (30 dias INSS – Lei 8.230) – Se os embargos não forem opostos ou julgados improcedentes, passa-se a fase de satisfação do crédito.

- O pagamento se efetivará mediante o chamado precatório. Documento formado pelas peças dos autos, com o cálculo do valor devido, cujo pagamento é requisitado ao ente público por intermédio do presidente do tribunal competente.

- O precatório necessariamente deverá ser incluído no orçamento para o exercício próximo, e quitado na ordem rigorosa de sua apresentação.

- Art. 731 – Havendo preterição na ordem de preferência do precatório, o presidente do Tribunal, ouvido o Ministério Público, ordenará o sequestro da quantia necessária ao pagamento do débito.

XI – EXECUÇÃO DE ALIMENTOS (art. 732 e seguintes)

- Na hipótese de execução de sentença que condene ao pagamento de alimentos, não adotaremos o rito do cumprimento de sentença e sim o rito da execução por quantia certa contra devedor solvente, já estudado.

- Entretanto, o procedimento comporta algumas particularidades próprias: a) a penhora em dinheiro não impede que o devedor levante a quantia mensalmente; b) o procedimento sofre a alteração do art. 733.

- Art. 733 - O devedor será citado para em 3(três) dias tomar uma das seguintes atitudes: a) efetuar o pagamento; b) provar que o fez; c) justificar a impossibilidade de fazê-lo.

- Se não conseguir satisfatoriamente demonstrar nenhuma destas hipóteses, o juiz lhe decretará a prisão civil pelo prazo de 1 a 3 meses. Sendo que, o cumprimento da prisão não exime o devedor do pagamento. – Outrossim, por se tratar de prisão civil, o pagamento interrompe de imediato a ordem de prisão.

Art. 734 – DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO – Caso o devedor seja servidor público, civil ou militar, bem como empregado de qualquer nível vinculado a relação de trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento o montante da pensão, comunicando diretamente a empresa ou orgão a que o devedor estiver vinculado tal decisão, bem como o tempo de duração dos descontos, nome do credor e devedor e montante da prestação.

MENSAGEM AOS ALUNOS

2009-02-02T16:53:00.003-02:00

Mais um ano letivo começa e mais uma vez um enorme caminho, cheio de possibilidades, se abre a nossa frente.

Gostaria, desde já, de agradecer a todos os meus alunos, quer da FEOL, quer da UNILAVRAS, pela oportunidade ímpar de compartilhar com vocês parte desta caminhada pelos meandros da ciência do Direito.

Dificuldades, cansaço, frustrações, fazem parte do processo de aprendizagem, mas podem ter certeza de que tudo isto somente servirá para lhes fortalecer e amadurecer para a vida profissional futura.

De minha parte, podem contar com um amigo, que sinceramente deseja contribuir, a par de minhas limitações, com a formação e o sucesso de todos vocês.

Sejam bem vindos a mais este ano letivo.

A TRAGÉDIA DE GAZA

2009-01-19T16:31:00.003-02:00

Mais uma vez o mundo assite estarrecido ao triunfo da barbárie no eterno conflito entre Israel e Palestina. Numa demonstração de irracionalidade e despropocionalidade, Israel lançou todo seu enorme poderio militar contra os militantes do grupo terrorista Hamas, sitiados e cercados na Faixa de Gaza, uma das áreas de maior concentração populacional do mundo.

Como seria de se esperar, as maiores vítimas de mais este capítulo no infindável conflito no Oriente Médio foram as crianças e a população civil indefesa, as quais, alheias a estupidez do terrorismo praticado pelo Hamas, sofreram pesadas e incontáveis baixas com os bombardeios israelenses.

Entretanto, em que pese os inúmeros crimes de guerra cometidos por Israel, é de se frisar que não se busca aqui de forma alguma disseminar qualquer sentimento antissemita ou contestar o Direito de Israel possuir um Estado seu, soberano e sobretudo seguro. Infelizmente, daí a legitimar o crime cometido em Gaza com justificativas de segurança, vai uma distância muito grande.

As razões e desculpas, de ambos os lados, são inúmeras, não comportanto a análise das mesmas neste pequeno artigo. Resta sim, analisar as consequências de mais este banho irracional de sangue.

A primeira, e primordial consequência do conflito, foi a mais completa desmoralização da Organização das Nações Unidas – ONU. A entidade suprema, encarregada de manter a paz no mundo, mostrou-se de todo impotente ante a desmedida reação do Estado de Israel. Suas resoluções, como sempre, foram simplesmente ignoradas pelo Estado Judeu, o qual conta com o apoio irrestrito dos Estados Unidos. Crimes de guerra foram cometidos pelos líderes israelenses que chegaram ao cúmulo de assassinar funcionários das Nações Unidas e bombardear suas escolas, e todos sabem que nenhuma punição atingirá tais criminosos. Portanto, a primeira consequência do conflito é a demonstração da completa ineficácia da ONU em manter a paz no mundo.

Outra consequência inequívoca do conflito é o fortalecimento do Hamas e de todos os grupos terroristas islâmicos. Ao contrário do afirmado por Israel, tais grupos saem sim fortalecidos, posto que somente proliferam num ambiente de ódio e revolta e não há como se negar que a faixa de Gaza hoje é um caldeirão de ódio e ressentimentos, principalmente entre os jovens que ficarão suscetíveis de serem recrutados pelos terroristas.

Também podemos apontar como consequência do conflito a completa desmoralização de Israel perante a comunidade internacional. Protestos, boicotes e manifestações de toda a natureza se fizeram sentir em todas as partes do mundo civilizado. Mais uma vez, ao invés de defender seus interesses, Israel perde a razão na medida em que se envereda pelo caminho da violência.

Por fim, a mais triste das consequências advindas do uso desmedido da força por Israel, é o surgimento do antissemitismo no mundo. Infelizmente, tal reação racista que muitos julgavam ultrapassada, volta a se manifestar na medida em que o Estado Judeu extrapola os limites do bom senso para massacrar a população civil palestina, abrindo um precedente perigoso, de tão tristes lembranças históricas.

De tudo se depreende que não há a mínima justificativa para os ataques, quer por parte do Hamas, um grupo terrorista criminoso, que a muito já devia ter sido extirpado, quer por parte de Israel, que com a desproporção de seus ataques somente revelou ao mundo sua política genocida em relação aos palestinos.

Infelizmente não existem inocentes nesta guerra, todos são culpados. E a paz esta cada vez mais distante neste caldeirão de ódio e ressentimentos. Infelizmente muito sangue ainda vai jorrar da Terra Santa.

* Rômulo Resende Reis

– Advogado –

Professor de Direito Processual Civil na FEOL e UNILAVRAS.
E-mail: prof.romulo.dpc@gmail.com www.profromuloreis.blogspot.com

VINTE ANOS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

2008-11-06T16:00:00.002-02:00

O ano de 2008 marca um importante acontecimento, não só na comunidade jurídica como também em toda a sociedade brasileira. A exatos vinte anos, em 05 de outubro de 1988, o Brasil ganhava uma nova Constituição. A qual, nas sábias palavras de Ulisses Guimarães, seria a “Constituição Cidadã”.

Livres do julgo da ditadura militar, mediante uma Assembléia Constituinte eleita livremente, os representantes do povo brasileiro refundaram nosso país através de um novo texto constitucional.

Analisar todos os aspectos da Constituição de 1988 em um simples artigo é tarefa de todo impossível. Entretanto, não podemos deixar de tecer algumas considerações sobre este importante marco na História de nosso país, o qual teve a função de iniciar uma nova era de liberdades e democracia, sentimentos tão caros ao povo brasileiro.

Muitos, notadamente nossos amigos juristas, e com muita razão, criticam o texto constitucional, na medida em que, extremamente longo e detalhista, dificulta a governabilidade. Lado outro, entendemos também que não foi muito preciso no que diz respeito ao equilíbrio e separação dos poderes, concentrando nas mãos do Executivo superpoderes que desequilibram a sociedade.

Em que pesem todos estes problemas, as virtudes da Carta Constitucional de 88 são infinitamente maiores que seus defeitos. No ocaso do regime militar e livres da ditadura, os constituintes nos legaram uma gama enorme e significativa de direitos e garantias individuias, que consagraram de forma incontestável o primado do Estado Democrático de Direito e o regime de liberdades entre nós.

Este significativo marco histórico deve ser celebrado e ressaltado em todos os níveis da sociedade, na medida em que o povo brasileiro, ainda escravo da ignorâcia e do atraso, não conhece seus Direitos básicos e elementares. Tal constatação nos faz concluir, com pesar, que a Constituição ainda, decorridos estes vinte anos, não produziu os efeitos sociais dela esperados.

Tal celebração também nos traz outra triste conclusão. Infelizmente nosso Estado é o maior violador da Constituição. Ainda que a mesma tenha consagrado o regime de liberdade e de garantias plenas ao Cidadão, o Estado é omisso quanto aos direitos mais elementares por ela instituídos, quais sejam, saúde, educação, segurança e tantos outros.

Mesmo que tenhamos uma Constituição inigualável no que pertine ao sistema de garantias do cidadão, ainda assim, ante a inércia de nossos governantes, constatamos com pesar que o prometido Estado Democrático de Direito, expesso na Carta, ainda não passa de um sonho remoto. As liberdades plenas e as garantias do indivíduo ainda não foram plenamente efetivadas. Violência, desigualdade social extrema, preconceito, racismo, filas de hospital, serviço público precário e a desgraça da corrupção insistem em assobrar nosso caminho, contrariando os preceitos mais básicos de nossa Lei Maior.

Ainda assim, e não podemos deixar de afirma, olhamos com esperança para o futuro. Mesmo que não efetivamente implementada e observada na prática, há que se dizer que com todos os seus defeitos, nossa Constituição deve e tem que ser valorizada. Tem que sair das estantes dos juristas, para alcançar seus verdadeiros destinatários, ou seja, o povo. E o principal, deve ser efetivamente observada e obedecida, principalmente pelos nossos Governantes.

MACHADO DE ASSIS CEM ANOS DEPOIS

2008-10-01T13:51:00.002-03:00

Aqueles que me honram com a leitura de minhas pobres crônicas, certamente hão de estranhar esta. De fato, ultimamente temos nos dedicado mais à crônica eminentemente política e jurídica, talvez por influência do inconformismo com os atuais e eternos problemas que insistem em assolar nosso querido Brasil. Entretanto, como amante dos livros, um fato não pode passar em branco neste momento histórico.

O ano de 2008 marca um importante acontecimento no mundo literário brasileiro. A exatos cem anos, morria no Rio de Janeiro o maior de nossos escritores, aquele que foi o maior expoente de todos os tempos de nossa literatura.

Joaquim Maria Machado de Assis, nascido em 21 de junho de 1839, na então capital do Império Brasileiro, tinha tudo para ser um homem qualquer, ou melhor, um simples mortal entre a classe baixa carioca. Filho de operário, descendente de escravos, veio a perder a mãe muito cedo. Conta a história, que como um pobre jovem daqueles tempos, tenha passado por inúmeras privações e necessidades.

Ao contrário do prognóstico sombrio, nosso gênio desde cedo empenhou-se na sua própria instrução e, principalmente, em dominar os tortuosos caminhos da língua portuguesa, o que fez com que em tenra idade, já publicasse seus primeiros poemas na imprensa carioca.

Com perspicácia e uma inteligência incomparável, embora tardiamente, consagrou-se na literatura, dando luz a personagems inesquecíveis. Quem não se lembra de Brás Cubas, Quinquas Borba, Bentinho, Capitu e tantos outros que povoam sua obra? Obras do porte de “Memórias Póstumas de Brás Cubas”, “Dom Casmurro”, “Esaú e Jacó” e tantas outras, têm encantado, durante mais de um século, gerações de leitores não só no Brasil como em todo o mundo.

Gênio incansável, além de se destacar em vários genêros literários, ajundou a fundar um dos maiores patrimônios culturais do Brasil, nossa Academia Brasileira de Letras, entidade esta que presidiu por muitos anos.

Machado de Assis definitivamente colocou o Brasil em lugar de destaque na literatura mundial. Sua genialidade hoje é reconhecida em todo mundo, a ponto da crítica especializada o colocar entre os cem maiores escritores de todos os tempos. Sem falso ufanismo, podemos afirmar que o Bruxo do Cosme Velho pode se comparar, sem nenhum demérito, aos maiores representantes da literatura global, tais como Shakespeare, Victor Hugo, Camões, Cervantes, Dostoievski e tantos outros.

Ao nos lembrarmos dos cem anos de sua morte, vários reflexões devem ser feitas, principalmente nestes tempos de cultura pobre, de celebridades fúteis e tantas outras bobagens que assolam nossa sociedade. Não podemos em momento algum deixar de celebrar a memória daquele que foi nosso maior escritor, e principalmente, não podemos deixar de mostrar a nossos jovens a beleza de sua obra e a sua importância para a literatura brasileira. Só assim estaremos prestando o verdadeiro e merecido tributo ao mestre.

Rômulo Resende Reis – Advogado – Professor de Direito Processual Civil na FEOL. E-mail: prof.romulo.dpc@gmail.com www.profromuloreis.blogspot.com

CONSELHO AOS ESTUDANTES

2008-08-28T14:50:00.001-03:00

- Trecho da entrevista do Prof. Andityas Soares de Moura Costa Matos, Doutor em Direito e Prof. de Filosofia Jurídica da FEAD. Extraído da Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, V. 17, n.2 – 2008 – Ano XXVI, p. 17:

“Ademais, o bom profissional começa a se formar nos bancos escolares. Nesse sentido, há três palavras que definem de modo muito claro o estudante de Direito que, no futuro, será um profissional de sucesso: liberdade, responsabilidade e dedicação. Liberdade para fazer e pensar, dado que o estudante não deve se limitar a repetir de forma acrítica o que lhe é impingido por livros e professores. Trata-se , obviamente, da liberdade intelectual por meio da qual o estudante se insere de modo criativo e autônomo no mundo do Direito, seja no aspecto teórico-acadêmico, seja no aspecto profissional. Contudo, tal liberdade não se confunde com libertinagem, pois deve ser temperada com generosas doses de bom senso, que, afinal, constitui um dos aspectos da responsabilidade, a segunda das virtudes que o estudante precisa desenvolver: responsabilidde para consigo mesmo, levando a sério atividades e tarefas acadêmicas, cumprindo prazos e realizando trabalhos com empenho, na busca pela excelência, e reponsabilidade para com colegas e professores, desenvolvendo relações marcadas pelo crivo da ética, da boa educação e do respeito mútuo. Ademais, o estudante precisa esta consciente, desde o início do curso de graduação em Direito, de seus deveres para com a sociedade. A partir do momento em que se formar, deverá assumir o papel de liderança social que se espera de um profissional do Direito. Em momentos de crise, todos os olhos se voltam para aqueles que labutam na área jurídica. Daí a enorme responsabilidade do estudante no sentido de se preparar para ser sempre questionado sobre as mais variadas questões, tanto no âmbito familiar e íntimo quanto em ambientes mais amplos. Finalmente – lembando Hegel, segundo o qual tudo o que se fez de importante neste mundo foi feito com paixão - , a dedicação comparace como a terceira qualidade que vem se somar à liberdade e à responsabilidade, sem a qual ambas são vazias. Dedicar-se a uma tarefa significa levá-la a sério e não desanimar, buscando soluções para problemas que de início parecem insolúveis. Dedicar-se é aplicar a alma, a vontade e os nervos em um projeto tido por essencial. Sem isso, qualquer trabalho se torna tedioso, e todo estudo perde seu sentido. Assim, somadas a radicalidade da liberdade, a eticidade da responsabilidade e o fervor da dedicação, constrói-se o perfil ideal de estudante de Direito e, por conseguinte, do futuro profissional.”

O SUPREMO TRIBUNAL E AS GARANTIAS INDIVIDUAIS

2008-08-26T13:44:00.001-03:00

A recente decisão do Supremo Tribunal Federal, permitindo que candidatos que respondem a processos criminas e de improbidade administrativa sem trânsito em julgado possam concorrer nas próximas eleições, causou e tem causado um profundo debate não só na comunidade jurídica como também em toda a sociedade.

De fato, há um profundo sentimento de impunidade no meio social e a população como um todo clama por um cerco mais efetivo e severo a todos os políticos que insistem em se utilizar da máquina estatal em proveito próprio. Escândalos como o mensalão, sangue-sugas e tantos outros que envergonham a classe política brasileira vieram a influenciar significativamente a sociedade, no sentido de apoiar toda e qualquer medida que afaste definitivamente esta praga social brasileira.

Em que pesem estes relevantes argumentos, o debate acerca da presunção de inocência não pode ser encarado de forma tão simplista como temos visto nesta importante discussão. Nossa Constituição Federal, cidadã, com dizia o saudoso Ulisses Guimarães, veio a lume num período importante de nossa História, onde deixávamos para trás anos de um regime ditatorial extremamente repressivo.

Uma das conquistas mais importantes da sociedade no então novo texto constitucional diz respeito primordialmente às chamadas “garantias fundamentais” do indivíduo, que encontraram seguro amparo nos incisos do art. 5º de nossa Lei Maior. Dentre tais direitos e garantias fundamentais, chama atenção o direito à presunção de inocência, consagrado no inciso LVII do art. 5º da Constituição, o qual dispõe que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”

Pois bem, os defensores da restrição de candidaturas de indivíduos que respondam a processos criminais e de improbidade sem condenação definitiva, sustetam que tal norma constitucional haveria que ser reinterpretada. Posto que a Constituição, no momento histórico em que vivemos, teria que tutelar os interesses da sociedade como um todo em primeiro lugar, e que entre os interesses sociais em questão estaria o afastamento do pleitos eleitorais daqueles candidatos que respondam a processos na justiça por crimes ou irregularidades administrativas. Portanto, nesta interpretação, estaria se colocando em primeiro plano o interesse social de forma a sobrepujar sobre os interesses individuais, no caso a presunção de inocência.

Mesmo que se releve os significativos motivos que ensejam tal interpretação do texto constitucional, ainda assim entendemos que se afigura muito perigoso tal posicionamento. A garantia da presunção de inocência é direito basilar do cidadão frente ao Estado e ao arbítrio de nossas autoridades. Não podendo ser afastada em hipótese alguma, sobre pretexto nenhum, por mais relevante que seja. Afastar a garantia da presunção de inocência se configuraria em verdadeira arbitrariedade, típica de estatos totalitários, posto estaríamos abrindo um precedente para relativização de outros direitos fundamentais, que se constituem em cláusulas pétreas de nossa Constituição.

É de se entender o clamor social contra os maus políticos, mas dái a usar esta indignação para reinterpretar o alcance dos direitos individuais na Constituição vai uma distância significativa. Relativizar os direitos individuais fragilizaria todo o arcabouço de garantias que a sociedade a duras penas conquistou com a Constituição de 1988. O precedente poderia permitir que qualquer Governo de plantão buscasse a relativização e restrição de outros direitos, colocando o indivíduo a mercê do arbítrio, o que seguramente configuraria um retrocesso histórico imperdoável.

Neste sentido, andou bem o Supremo Tribunal Federal em reconhecer a prevalência da garantia de presunção de inocência. De fato, cabe ao eleitor escolher melhor seus candidatos e afastar dos pleitos eleitorais aquelas pessoas que, nas palavras de um grande amigo, “têm uma intimidade próxima com a criminalidade.”

Por outro lado, não há como também se afastar a responsabilidade do Estado e mais precisamente do Poder Judiciário pela demora nos julgamentos daqueles políticos envolvidos com o crime. É inadmissível que tais julgamentos se arrastem por anos a fio e que não encontram solução definitiva nunca. Certamente, se os julgamentos dos políticos e de todos os demais réus fossem rápidos e seguros, não estaríamos aqui decidindo acerca de listas sujas e relativização da presunção de inocência. Posto que certamente os corruptos e larápios travestidos de políticos já estariam a muito na cadeia e definitivamente afastados do processo eleitoral.

Até que se consiga de fato uma Justiça ágil e eficiente, resta ao eleitor, com sua sabedoria, afastar do Poder aqueles que não são dignos do voto, que usam da coisa pública em proveito próprio. Mas, em hipótese alguma podemos admitir que se restrinja, por um milímetro sequer, as garantias constitucionais do cidadão. Qualquer interpretação diversa tende ao autoritarismo, ainda que relevantes os motivos.

Rômulo Resende Reis
Advogado – Professor de Direito Processual Civil na FEOL
E-mail: prof.romulo.dpc@gmail.com

SENTENÇA INTERESSANTE

2008-08-15T17:53:00.000-03:00

SENTENÇA JUDICIAL PROLATADA EM 1833 ("Ipsis litteris, ipsis verbis").

O adjunto de promotor público, representando contra o cabra Manoel Duda,
porque no dia 11 do mês de Nossa Senhora Sant'Ana quando a mulher do
Xico Bento ia para a fonte, já perto dela, o supracitado cabra que estava
de em uma moita de mato, sahiu della de supetão e fez proposta a dita
mulher, por quem queria para coisa que não se pode trazer a lume, e como ella se recuzasse, o dito cabra abrafolou-se dela, deitou-a no chão, deixando as
encomendas della de fora e ao Deus dará.
Elle não conseguiu matrimonio porque ella gritou e veio em amparo della
Nocreto Correia e Norberto Barbosa, que prenderam o cujo em flagrante.

Dizem as leises que duas testemunhas que assistam a qualquer naufrágio do
sucesso faz prova.

CONSIDERO:

QUE o cabra Manoel Duda agrediu a mulher de Xico Bento para conxambrar com ella e fazer chumbregâncias, coisas que só marido della competia
conxambrar, porque casados pelo regime da Santa Igreja Cathólica Romana;

QUE o cabra Manoel Duda é um suplicante deboxado que nunca soube respeitar as famílias de suas vizinhas, tanto que quiz também fazer conxambranas com a Quitéria e Clarinha, moças donzellas;

QUE Manoel Duda é um sujetio perigoso e que não tiver uma cousa que atenue
a perigança dele, amanhan está metendo medo até nos homens.

CONDENO:

O cabra Manoel Duda, pelo malifício que fez à mulher do Xico Bento, a ser
CAPADO, capadura que deverá ser feita a MACETE.
A execução desta peça deverá ser feita na cadeia desta Villa.
Nomeio carrasco o carcereiro.
Cumpra-se e apregue-se editais nos lugares públicos.
Manoel Fernandes dos Santos,
Juiz de Direito da Vila de Porto da Folha Sergipe, 15 de Outubro de 1833.

BOAS VINDAS

2008-08-04T13:34:00.002-03:00

CAROS ALUNOS,

É com imensa satisfação que iniciamos mais um semestre letivo. Gostaria de manifestar a todos meu sincero desejo de colaborar com todos nesta caminhada que escolheram pelo árduo caminho da ciência jurídica.

Não poderia deixar aqui também, de agradecer aos alunos do atual 4o Período de Direito da FEOL, e dizer que por motivos totalmente alheios a minha vontade, não foi mais possível continuar com vocês. Mas reitero aqui minha sincera amizade e me coloco ao inteiro dispor para ajudá-los naquilo em que precisarem.

Também gostaria de manifestar minha imensa alegria em estar lecionando novamente ao atual 9o Período, para mim seria frustrante não voltar a lecionar para esta turma tão importante na minha vida acadêmica. Espero colaborar com vocês neste final de caminhada.

No mais desejo um semestre de muito trabalho e estudo a todos e na medida do possível estarei postando matérias de interesse de vocês aqui no blog.

Um abraço,

Prof. Rômulo

CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2008-01-25T20:55:00.000-02:00

Tivemos oportunidade de participar no último mês de outubro, do Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, realizado na cidade de Belo Horizonte. Evento marcante para a comunidade jurídica de nosso Estado, o Congresso contou com a participação dos maiores processualistas da atualidade, cabendo destacar as presenças dos Profs. Humberto Theodoro Júnior, Alexandre Freitas Câmara, Luiz Guilherme Marinoni, José Roberto dos Santos Bedaque e tantos outros, os quais em concorridas palestras discorreram sobre as virtudes e falhas das recentes reformas do Código de Processo Civil.

- Na primeira foto, o Prof. Alexandre Freitas Câmara. Já na foto acima, o sempre gentil Prof. Humberto Theodoro Júnior, um dos maiores processualistas de todos os tempos.

MATÉRIA: PROCESSO CAUTELAR - 8O PERÍODO - UNILAVRAS

2008-01-16T16:23:00.001-02:00

1 – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

- NOÇÕES GERAIS:

- Conforme já dito, existem três tipos de “processos”, a saber:

a) PROCESSO DE CONHECIMENTO: Aquele que tem como função primordial a aplicação do Direito a um caso concreto, mediante cognição exauriente. ( Características: produção de provas, contraditório entre as partes, cognição exauriente, sentença de mérito)

b) PROCESSO DE EXECUÇÃO: Visa o cumprimento efetivo do comando judicial proferido no processo de conhecimento ou a realização do mesmo no mundo fático, além é claro do mandamentos contidos em documentos cuja lei atribua a condição de título executivo extrajudicial. Se movimenta através de atos coativos, no sentido de se obrigar o devedor a satisfazer o crédito ou direito do credor. ( Neste sentido, não haverá contraditório ou defesa ( ********)

c) PROCESSO CAUTELAR: É aquele por meio do qual se visa garantir a eficácia plena do provimento a ser obtido nos processos de conhecimento e execução. Mediante a implementação de medidas cautelares provisórias.

- PRESSUPOSTOS DO PROCESSO CAUTELAR:

a) FUMUS BONI IURIS = (Fumaça do bom Direito) – Expressa a chamada cognição sumária, não exauriente, ou seja, o magistrado decide com base na probabilidade da existência do Direito invocado pela parte, mediante uma análise superficial dos fatos e provas até então produzidas.
b) PERICULUM IN MORA = (Perigo na demora) – Que se constitui no receio de lesão ao direito da parte caso a medida não seja concedida, ou melhor , se constitui no risco de ineficácia do processo principal.

- Para propositura da Ação Cautelar e consequentemente para concessão das medidas cautelares, necessariamente a parte terá que demonstrar a presença destes dois requisitos, sob pena de indeferimento.

- CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR:

A) AUTONOMIA – Não se trata de um mero incidente ao processo principal, mas trata-se de processo autônomo, que inicia-se através de uma petição inicial própria e finda-se com uma sentença própria.

B) ACESSORIEDADE – Embora trata-se de um processo autônomo, ainda assim é de se dizer que o processo cautelar é acessório do processo principal, posto que existe em função deste.

C) INSTRUMENTALIDADE - Os processos de Conhecimento e Execução, são instrumentos de realização do Direito material e neste sentido, o processo cautelar a instrumento de realização dos processos de conhecimento e execução.

D) PREVENTIVIDADE – Tem como objetivo evitar que o tempo ou atitudes do réu, possam frustrar o direito invocado pelo autor.

E) PROVISORIEDADE - São medidas que visam a tutelar situações emergenciais, não emanando efeitos por longo tempo, sendo que inclusive a sentença cautelar não faz coisa julgada material.

F) SUMARIEDADE – São processos curtos, produzindo efeitos quase que imediatos.

G) COGNIÇÃO NÃO EXAURIENTE - Ou seja, baseiam-se em provas superficiais.

H) REVOGABILIDADE – Todas as medidas cautelares são revogáveis, podendo ser modificadas no curso do processo principal.

- CLASSIFICAÇÕES

A) Quanto ao momento da propositura da ação:
1 – PREPARATÓRIA: Quando a ação cautelar é proposta antes do processo principal;
2 – INCIDENTAL: Quando a ação cautelar é proposta no curso do processo principal.

B) Quanto a tipologia:

1 – NOMINADAS: Quando as medidas cautelares vêm expressamente previstas no CPC;
2 – INOMINADAS: Quando as medidas cautelares não encontram previsão no CPC, mas no poder geral de cautela do Magistrado.

- DIFERENCIAÇÃO QUANTO À TUTELA ANTECIPADA

- Conforme já visto por ocasião do Estudo da Tutela antecipada (ART. 273 do CPC), o processo cautelar e consequentemente as medidas cautelares, se classificam entre as chamadas tutelas de urgência. Sendo que inclusive o § 7º do art. 273 institui a fungibilidade (equiparação, possibilidade de se adotar uma ou outra medida) entre o pedido cautelar e o antecipatório.
Entretanto, ainda assim podemos apontar como ponto diferencial entre as duas medidas, o fato de que a tutela cautelar NÃO TEM CUNHO SATISFATIVO, mas meramente de garantia, enquanto a tutela antecipada visa a uma antecipação do próprio provimento jurisdicional requerido.

- PROCEDIMENTO

COMPETÊNCIA: (Art. 800) – Será competente para conhecer da ação cautelar, o juiz competente para a ação principal. Quando a ação cautelar for incidental, será distribuída por dependência a ação principal. Em grau de recurso, a competência será do Tribunal respectivo. Caso o processo ainda não esteja no Tribunal, poderá conhecer da cautelar o juiz da causa principal.

PETIÇÃO INICIAL – Requisitos do art. 801, mais os do art. 282 quando aplicáveis:
I – a autoridade judiciária a qual a dirigida;
II – Qualificação das partes;
III – a lide principal e seu fundamento (quando incidental);
IV – exposição do fumus boni iuris e periculum in mora;
V – as provas que serão produzidas.

CONTESTAÇÃO: O réu será citado para contestar em 05(cinco) dias, e caso não o faça serão tido como verdadeiros os fatos articulados pelo autor, podendo o Juiz a partir daí proferir sentença em 5 dias. – Pode o réu também apresentar qualquer uma das exceções processuais (Incompetência, suspeição, impedimento) NÃO CABENDO A RECONVENÇÃO NO PROCESSO CAUTELAR.

AIJ – Contestada a ação o juiz designará AIJ caso hajam provas a serem produzidas, após o que proferirá a respectiva sentença.

LIMINAR – É lícito a concessão de liminar antes da citação do réu, caso em que, caso o juiz entenda necessário poderá designar audiência de justificação somente com a presença do autor e suas testemunhas. Hipótese em que o juiz verificará sobre a possibilidade do réu, caso citado, tornar ineficaz a medida. Podendo ser a medida cautelar substituída por caução indônea.

PRAZOS: Caso a ação cautelar seja preparatória, sob pena de decadência da medida, o autor obrigatoriamente deve propor a ação principal no prazo de 30(trinta) dias após a concessão da medida, sob pena de ineficácia desta.

CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES (Art. 808):
I – se a parte não intentar a ação principal no prazo de 30(trinta) dias;
II – se a medida cautelar não for executada em 30(trinta) dias;
III – Se o juiz declarar extinto o processo principal com ou sem resolução do mérito.

PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ (ART. 798): Além das medidas cautelares previstas no Código, poderá o juiz determinar as medidas cautelares adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra, lesão grave ou de difícil reparação.

02 – AÇÕES CAUTELARES ESPECÍFICAS (NOMINADAS)

I – ARRESTO

- Conceito: “Medida cautelar de apreensão de bens destinada a assegurar a efetividade de um processo de execução por quantia certa. Nos casos em que houver risco para a efetividade deste tipo de processo executivo, será adequado, pois, o arresto, como meio de prestação de tutela jurisdicional de mera segurança da execução.” (Freitas Câmara)

- CABIMENTO (ART. 813):

I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixar de pagar a obrigação no prazo estimado;
II – quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta por os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores.
III – quando o devedor, que possui bens de raiz (imóveis), intenta aliena-los, hipoteca-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;
IV – nos demais casos expressos em lei.

- REQUISITOS: Como em todo medida cautelar, resumir-se-ão ao fumus boni iuris e periculum in mora, sendo que o art. 814 arrola ainda a prova literal da dívida líquida e certa mais a prova documental ou justificação das hipóteses de cabimento do art. 813.

- ART. 816 – Pode ser concedido independentemente de prévia justificação, quando o requerente for a União, Estado ou Município, ou em qualquer hipótese, quando o requerente prestar caução (garantia).

BENS ARRESTÁVEIS: Por se tratar de garantia a um processo executivo, qualquer bem do devedor passível de penhora poderá ser arrestado.

PROCEDIMENTO: Observar-se-á o procedimento cautelar comum, já estudado, inclusive no que pertine a concessão de liminar.

EFEITOS: I) Afetação do bem arrestado ao procedimento executivo; II) Perda da posse direta do bem arrestado pelo demandado; III) Induz direito à preferência em caso de concurso de credores, se já for possível a instauração do processo executivo.

EXTINÇÃO (Art. 820): a) pelo pagamento, b) pela novação; c) pela transação; d) pela efetivação da penhora no processo principal (art. 818).

II – SEQUESTRO:

CONCEITO: “Seqüestro é a medida cautelar de apreensão de bens destinada a assegurar a efetividade de uma futura execução para entrega de coisa certa. Consiste, pois, a medida, na apreensão de um bem determinado, para garantir sua entrega em bom estado ao que vencer a causa.” (Freitas Câmara)

CABIMENTO (Art. 822):
I – de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II – dos frutos e rendimentos do imóvel reinvindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III – dos bens do casal, nas ações de desquite (SIC!) e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;
IV – Nos demais casos expressos em Lei.

PRESSUPOSTOS: Periculum in mora e fumus boni iuris.

PROCEDIMENTO: Em princípio o comum do processo cautelar, o que diferencia é que no seqüestro o Juiz, nos termos do art. 824 retirará os bens da posse dos litigantes e os entregará a posse de um depositário, escolhido da seguinte forma:
I – em pessoa indicada, de comum acordo pelas partes;
II – a qualquer uma das partes, desde que ofereça maiores garantias ou preste caução idônea.

Para efetivação do seqüestro o Juiz poderá inclusive requisitar força policial.

NOS TERMOS DO ART. 823 APLICAM-SE AO SEQUESTRO AS DISPOSIÇÕES LEGAIS INERENTES AO ARRESTO, INCLUSIVE QUANTO A EXTINÇÃO DO MESMO.

III – CAUÇÃO

- Caução = Garantia. Procedimento regulamentado na parte do CPC, referente ao Processo cautelar, destinado a efetivação de garantia, seja real ou fidejussória.

- Embora venha regulamentado no CPC, o procedimento inerente a caução tem natureza jurídica diversa da cautelar, sendo uma medida eminentemente satisfativa.

- Caução real = visa o estabelecimento de uma garantia real (coisa) Ex. Penhor, hipoteca, e qualquer um dos chamados direitos reais de garantia (Código Civil)
- Caução fidejussória = visa o estabelecimento de uma garantia pessoal. Ex. Aval, Fiança.

- Quanto a sua origem, a caução pode ser: LEGAL = Instituída por lei; NEGOCIAL = Instituída através de um negócio jurídico e JUDICIAL = imposta por decisão judicial.

- Quando a Lei não determinar a espécie, poderá ser prestada mediante: depósito em dinheiro, títulos de crédito, Títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança. (seja da própria pessoa do caucionante, seja de terceiros) Arts. 827, 828 – CPC.

PROCEDIMENTO:
a) QUANDO FOR REQUERIDA PELA PESSOA QUE DEVA PRESTAR A CAUÇÃO: (Arts. 829)
- Através de petição escrita, com os requisitos do art. 282, mencionando na petição inicial: a) valor a caucionar; b) modo pelo qual a caução vai ser prestada; c) estimativa dos bens; d) prova da suficiência da garantia ou idoneidade do fiador.

- Citação do réu beneficiário da caução para no prazo de 5(cinco) dias, contestar ou aceitar a caução.

- Após, caso a caução seja aceita, não houver contestação, ou a mesma se referir a questão unicamente de Direito, o juiz proferirá decisão. (Havendo necessidade de instrução (questão de fato) o juiz designará AIJ.

b) QUANDO FOR REQUERIDA PELO BENEFICIÁRIO DA CAUÇÂO.
- Através de petição inicial simples, com os requisitos do art. 282, requererá a citação do obrigado para que no prazo de 5(cinco) dias preste a caução.

- Citado o réu, o mesmo poderá no prazo acima: a) prestar a caução; b) contestar; d) permanecer revel.

- Após, segue-se o procedimento já explicado

- Na sentença, em ambos os casos, o juiz, se julgar o pedido procedente determinará a efetivação da caução, seguindo-se com as diligências necessárias a sua efetivação. Sendo que se não for cumprida a determinação, no caso da caução requerida pelo devedor, o juiz declarará a mesma não prestada e no caso de requerida pelo beneficiária, declarará incidente a sanção cominatória.

ART. 835 E 836 – Explicar sua inconstitucionalidade em face do inciso XXV do art. 5º da Constituição Federal.

IV – BUSCA E APREENSÃO

Busca e apreensão cautelar é medida cautelar típica, subsidiária do Arresto e do Seqüestro determinada à “busca” (procura, localização) e “apreensão” (colocar sob a disposição do juízo) de coisas ou pessoas.

De plano, ressalta-se que a mesma somente caberá quando impossível o arresto ou seqüestro dos bens.

- Somente é cabível quanto a bens móveis e quanto a pessoas consideradas incapazes, nos termos da Lei Civil.

- REQUSITOS: os típicos do processo cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

- PETIÇÃO INICIAL: Além dos requisitos dos arts. 282 e 801 do CPC, na petição inicial o autor também deverá designar e demonstrar o LOCAL ONDE SE ENCONTRA A PESSOA OU COISA OBJETO DA MEDIDA.

- O procedimento adotado é o cautelar comum, significando que a medida pode ser deferida em sede de liminar com ou sem justificação prévia.

- Deferia a medida, expedir-se-á mandado de busca e apreensão, com os requisitos do art. 841, devendo a medida ser cumprida por 02(dois) oficiais de justiça, devidamente acompanhados de duas testemunhas, podendo os mesmos proceder a arrombamentos e requisitar força policial quando necessário, fazendo de tudo auto circunstanciado.

V – EXIBIÇÃO

- “A ação de exibição, como se verá, presta-se, apenas, a permitir que uma coisa ou documento seja exibido, isto é, apresentado em juízo. (....) Assim sendo, o que se busca com a ação de exibição é, tão somente, obter a coisa ou documento com o fim de conhecer seu conteúdo.” ( Freitas Câmara)

- Pode ter, na hipótese concreta, tanto natureza satisfativa do direito, como natureza cautelar própria, quando se destinar a assegurar a efetividade e preparo de uma futura ação principal.

- CABIMENTO (ART. 844):

I – de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse (jurídico) em conhecer;
II – de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;
III – da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivos, nos casos expressos em lei.

FORMA: (Art. 355 e seguintes do CPC):

- Petição inicial, com os requisitos do art. 282, contendo: a) a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou coisa; b) a finalidade da exibição; c) a demonstração que a coisa ou documento encontre-se em poder do réu.

- O réu oferecerá resposta no prazo de 5(cinco) dias podendo: a) apresentar o documento ou coisa; b) contestar, c) permanecer revel.

- Se houver contestação onde o réu negue a obrigação de exibir ou afirme não estar de posse do documento ou coisa, havendo necessidade de provas, o juiz designará a competente AIJ.

- NÃO SERÁ ADMITIDA A RECUSA DA EXIBIÇÃO:
I - Se o réu tiver a obrigação legal de exibir o documento ou coisa;
II - Se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

- Julgado procedente o pedido, o juiz determinará ao réu que exiba o documento ou coisa, no prazo de 5(cinco) dias, sob pena de busca e apreensão do mesmo e responsabilização por crime de desobediência.

VI – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

- Trata-se de medida cautelar, destinada a assegurar a efetivação de uma prova no processo principal, quando houver risco de que, pela demora do processo principal, a prova não se efetive.

- TEM NATUREZA ESTRITAMENTE CAUTELAR.

- Esclarece-se de início, que a medida cautelar em questão não busca efetivar a prova, mas tão somente assegurar que a mesma possa ser posteriormente produzida no processo principal, ou seja, que vai admitir e valorar a prova é o Juiz do processo principal.

- É cabível somente de forma preparatória do processo principal, ou seja, somente antes da propositura deste. Caso o processo principal já tenha sido proposto, a antecipação de provas se dará nos próprios autos do processo principal.

- CABIMENTO: Pode consistir em: a)interrogatório da parte; b) inquirição de testemunhas; c) exame pericial.

- Interrogatório da parte e inquirição de testemunhas será cabível quando (art. 847):
I – se a parte ou testemunha tiver que ausentar-se( explicar valoração)
II – se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não estia, ou esteja impossibilitada de depor.

FORMA: a) DEPOIMENTO E TESTEMUNHAS: Petição inicial com os requisitos do art. 282 e 801, devendo a parte demonstrar o fumus boni iuris E periculum in mora. Justificando na petição inicial, de forma fundamentada a necessidade da antecipação da prova, bem como os fatos sobre os quais a prova recairá.

- O juiz intimará as partes e interessados para comparecerem a audiência por ele designada, onde se tomará o depoimento da testemunha ou partes.

- Após, homologará a prova produzida, sem emitir qualquer juízo de valor sobre a mesma, ficando os autos em cartório a espera da propositura da ação principal.

b) PROVA PERICIAL: Petição inicial com os requisitos do art. 282 e 801, devendo a parte demonstrar o fumus boni iuris E periculum in mora. Expondo de forma fundamentada o receito de que se torne impossível a verificação dos fatos e a realização da perícia caso não efetivada a medida.

- Recebida a petição inicial, o Juiz determinará a realização da perícia, observando-se o disposto nos art.s 420 a 439 do Código.

Após, abrirá vista as partes do laudo pericial, facultando as mesmas pedir esclarecimentos ao perito.

Finalmente, proferirá sentença homologando a prova produzida, sem produzir qualquer juízo de valor sobre a mesma, ficando os autos em cartório a espera da propositura da ação principal.

VII - ALIMENTOS PROVISIONAIS (ART. 852/854 CPC):

- “Constituem-se, pois, em medida sumária satisfativa, a ser prestada em processo de conhecimento autônomo em relação ao processo em que se busca a tutela jurisdicional definitiva, e no qual se irá proferir sentença fundada em cognição sumária.” (Freitas Câmara)

- ALIMENTOS: Conceito: contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário a sua manutenção.

- Alimentos provisionais – Destinam-se a manutenção da pessoa quanto as suas necessidades de sobrevivência + as despesas inerentes às custas e despesas do processo principal.

- NATUREZA JURÍDICA: Cautelar e satisfativa do Direito (Explicar controvérsia).

- CABIMENTO: (Art. 852):
I – nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;
II – nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III – nos demais casos previstos em lei.

- FORMA: petição inicial com os requisitos do art. 282 e 801 do
CPC, devendo o autor EXPOR ALÉM DOS REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA, FUNDAMENTAR A SUA NECESSIDADE DOS ALIMENTOS E A POSSIBILIDADE DO RÉU EM PAGÁ-LOS.

- PROCEDIMENTO: Cautelar comum, sendo que o parágrafo único do art. 854 expressamente autoriza o juiz a deferir em sede de liminar, os alimentos provisionais, sem a audiência do réu.

VIII - ARROLAMENTO DE BENS ( art. 855/860 do CPC):

CONCEITO: “O arrolamento de bens é medida que tem por fim, inventariar e proteger bens litigiosos, que e encontrem em perigo de extravio ou dilapidação. Efetiva-se pela descrição dos bens e seu depósito em mãos de um depositário judicial.” (F.Câmara)

NATUREZA JURÍDICA: medida cautelar típica, podendo ser requerida de forma preparatória ou incidental.

LEGITIMIDADE: Art. 856 – Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação do bens. (interesse jurídico).

FORMA: Petição inicial com os requisitos do art. 282 e 801 do CPC, devendo o autor expor: a) SEU DIREITO AOS BENS (justificando seu interesse jurídico na conservação dos mesmos); B) os fatos e fundamentos em que funda seu receio de extravio ou dissipação dos bens (periculum in mora)

PROCEDIMENTO: Cautelar comum, podendo inclusive ser deferida a medida em sede de liminar, caso se constante que se citado, o réu poderá dissipar ou extraviar os bens.

MEDIDA: Julgado procedente, o juiz nomeará um depositário para os bens, devendo o dito depositário lavrar um auto minucioso do estado e conservação dos bens.

IX – JUSTIFICAÇÃO (art. 861)

CONCEITO: A justificação consiste na colheita avulsa de prova testemunhal, que tanto pode ser utilizada em processo futuro, como em outras finalidades não contenciosas. (F.C)

OBJETIVO: O que se pretende com a justificação é documentar a existência de um fato ou de uma relação jurídica, para utilização eventual. Ex. Prova da condição de trabalhador rural para fins de aposentadoria, prova de união estável, prova de posse, etc...

NATUREZA JURÍDICA – Não cautelar, mero procedimento de jurisdição voluntária.

OBS: Difere da produção antecipada de provas, posto que aquele procedimento tem natureza eminentemente acautelatória.

PROCEDIMENTO: Inicia-se através de uma petição inicial com os requisitos do art. 282, DEVENDO CONSTAR DA MESMA A DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS OU RELAÇÃO JURÍDICA, CUJA EXISTÊNCIA SE QUER PROVAR ATRAVÉS DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS, BEM COMO O ROL DE TESTEMUNHAS.

No caso da prova afetar direitos de terceiros e este forem mencionados na inicial, o juiz determinará a citação deste terceiro tão somente para participar do procedimento, podendo inclusive ter visto dos autos em caso de juntada de documentos com a inicial. Devendo, no caso de impossibilidade da citação, atuar o Ministério Público.

Após, o juiz designará audiência para oitiva das testemunhas, após o que proferirá sentença meramente homologatória, sem fazer qualquer juízo de valor, afirmando a regularidade da colheita da prova. Depois, os autos, após o prazo de 48 horas, serão entregues ao autor, independentemente de traslado ou arquivamento de cópia.
X – PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

a) PROTESTO: “Ato judicial de comprovação ou de documentação de intenção do promovente.” (HTJ) Tem no caso, quatro finalidades distintas: 1) Prevenir responsabilidades; 2) Promover a conservação de um direito; 3) proceder a ressalva de um Direito, 4) manifestar qualquer intenção de modo formal. NATUREZA JURÍDICA: Procedimento de jurisdição voluntária, não tem natureza cautelar.

PROCEDIMENTO: Inicia-se através de petição escrita, com os requisitos do art. 282, DEVENDO O REQUERENTE EXPOR EXPRESSAMENTE OS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PROTESTO (Vide Finalidades)

INDEFERIMENTO LIMINAR: O juiz indeferirá o protesto, sempre quando o requerente não houver demonstrado seu legítimo interesse, podendo no caso, causar danos ao protestado na realização de negócios jurídicos.

ALIENAÇÃO DE BENS: Quando o protesto for dirigido contra alienação de bens, deverá o juiz ouvir o interessado no prazo de 03 dias, afim de que se evitem atos emulativos ou danos.

Deferido o protesto, o qual não admite defesa nem contraprotesto, o juiz determinará a “intimação” do réu, dando-lhe ciência do teor do protesto, e , após pagas as custas, decorridas 48hs, entregará os autos ao autor. SEM PROFERIR SENTENÇA.

B) NOTIFICAÇÃO: “Cientificação que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob cominação de pena.”

c) INTERPELAÇÃO: Exigência que se faz ao devedor de cumprimento da obrigação sob pena de constituição em mora.

PROCEDIMENTOS: Idêntico ao protesto.
XI – HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

- Arts. 874 – Penhor legal (consiste num vínculo estabelecido sobre um bem MÓVEL, pelo qual fica referido bem afeto a futura execução) – Hipóteses do artigo 1467 do Código Civil (Fazer Leitura)

- A homologação do penhor legal, é procedimento destinado a estabelecer em definitivo o penhor, sendo condição essencial de eficácia e validade do mesmo.

- NATUREZA JURÍDICA: Não cautelar, tem cunho de procedimento satisfativo.

- PROCEDIMENTO: Inicia-se com a petição inicial com os requisitos do art. 282, devendo o autor juntar a inicial os seguintes documentos essenciais (art. 874): conta pormenorizada das despesas; tabela de preços, e relação minuciosa dos móveis penhorados.

- Recebida a petição, o juiz determinará a citação do réu para no prazo de 24 horas efetuar o pagamento ou apresentar defesa:

FEITO O PAGAMENTO: Extingue-se o processo de plano;

NÃO APRESENTAÇÃO DE DEFESA: presumem-se verdadeiros os fatos alegados e o juiz profere a decisão de plano.

APRESENTADA DEFESA: A defesa em questão, somente poderá versar sobre: a) nulidade do processo; b) extinção da obrigação; v) não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei (art. 1.467 CC) ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal.

Após o juiz proferirá sentença: Se PROCEDENTE, a sentença homologará o penhor legal, declarando-o válido e apto a produzir seus efeitos. Entregando-se o processo, após 48 horas, independente de translado ao autor.

Posteriormente, o autor poderá propor a ação de cobrança ou execução, caso tenha título, onde os bens penhorados garantirão a dívida.

XII – POSSE EM NOME DE NASCITURO

Em princípio, nosso ordenamento jurídico não reconhece a personalidade ao nascituro, MAS POE A SALVO OS SEUS DIREITOS.

CONCEITO: “ É medida destinada a permitir que se dê proteção aos interesses do feto, através da constituição de prova da existência da gravidez, para o fim de permitir que o representante legal do nascituro entre na posse de seus direitos.” (F. Câmara)

FINALIDADE: Permitir a habilitação do nascituro no inventário de quem é herdeiro ou legatário.

NATUREZA: Satisfativa, não tem natureza cautelar.

LEGITIMIDADE: ATIVA: logicamente da mulher grávida (Mãe) – ou pai, quando a mãe se negar a e herança se referir a terceiros. PASSIVA: Dos demais herdeiros.

PROCEDIMENTO: Petição inicial com os requisitos do art. 282, fundamentada com as alegações da gravidez e da sucessão (deve se juntar o atestado de óbito do “de cuius”).
- Após, o juiz determinará a citação de todos os herdeiros, para apresentarem resposta no prazo de cinco dias. Apresentada a resposta, ouvir-se-á o Ministério Público.
- Em seguida o juiz determinará a realização de exame pericial para constatação da gravidez (caso os herdeiros réus não concordem com a declaração da autora).
- Após, proferirá sentença, que se procedente, terá cunho declaratório, INVESTINDO O AUTOR NOS DIREITOS DO NASCITURO, PERMITINDO A SUA HABILITAÇÃO NO RESPECTIVO INVENTÁRIO.

XIII – ATENTADO

- “Comete atentado a parte que, no curso do processo, viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse, prossegue em obra embargada (frise-se: prossegue sem autorização, pois não há atentado no caso do art. 940 do CPC anteriormente referido); pratica qualquer outra inovação ilegal no estado do fato. Em qualquer destas hipóteses ter-se-á cometido atentado, tornando-se então adequada a utilização da ação de atentado como via processual capaz de permitir o retorno ao estado anterior.” (F. Câmara)

NATUREZA JURÍDICA: Embora haja controvérsias, inclusive do próprio Freitas Câmara, entendemos que a ação em questão tem natureza cautelar.

PROCEDIMENTO: Cautelar comum. Petição inicial com os requisitos do art. 281 e 801 (Demonstrando-se o fumus boni iuris e periculum in mora).

EQUISITOS: Também devem ser demonstrados na petição inicial:
a) pendência de processo;
b) inovação no estado de fato inicial;
c) ilegalidade de inovação;
d) prejuízo para o interesse da outra parte.

LEGITIMIDADE: ativa: aquela parte prejudicada pela inovação o estado de fato; passiva: a outra parte causadora da inovação.

COMPETÊNCIA: Sempre será do juiz que conheceu em primeiro plano da ação principal, ainda que o processo se encontre em grau de recurso perante o Tribunal.

SENTENÇA (EFEITOS): A sentença condenará o réu a restabelecer o estado anterior da coisa ou a suspender a intervenção indevida, sendo certo que o juiz, como meio coativo poderá proibir o réu de falar nos autos principais até a satisfação da sentença de atentado. Outrossim, o parágrafo único do art. 881, também autoriza o juiz a condenar o réu a ressarcir a parte prejudicada de todas as perdas e danos sofridos em decorrência do atentado.

XIV – DO PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

- Atualmente, a dinâmica do protesto de títulos é regulamentada pelo Direito Material (Direito Empresarial), motivo pelo qual a matéria será estudada quando daquela disciplina.

- Quanto ao procedimento de apreensão de títulos, entendemos, ao contrário de parte da Doutrina, inclusive do próprio Freitas Câmara, que este procedimento, no qual se prevê inclusive a PRISÃO do detentor do título é INCONSTICUIONAL. Isto porque a Constituição Federal somente prevê a hipótese de prisão civil nos casos do devedor de alimentos e do depositário infiel. Institutos estes diversos do direito cambial. (Explicar posição do Freitas Câmara – Descumprimento de ordem judicial).

XV – OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

- Finalizando, nos arts. 888 e 889 do CPC, o Código Prevê a possibilidade de concessão de outras medidas cautelares, vejamos:
a) obras de conservação de coisa litigiosa ou judicialmente apreendidas;
b) a entrega de bens de uso pessoal dos cônjuges ou dos filhos;
c) a posse provisória dos filhos no caso de separação judicial ou anulação do casamento;
d) o afastamento do menor autorizado a contrair casamento seu a anuência dos pais;
e) o depósito de menores castigados imoderadamente por seus pais ou responsáveis ou por eles induzidos à prática de ato contra a lei ou moral;
f) a guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita;
g) a interdição ou a demolição de prédio para resguardo da saúde, a segurança ou outro interesse público.

PROCEDIMENTO: Cautelar comum. Inclusive com possibilidade de deferimento em sede de liminar sem oitiva da parte contrária.

NATUREZA JURÍDICA DAS MEDIDAS: Estritamente cautelar.

MATÉRIA DE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS (IV PERÍODO - FEOL)

2008-01-16T16:21:00.001-02:00

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – LIVRO IV DO CPC

I – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

- O instituto do pagamento por consignação, FORMA DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES, é instituto de Direito Civil, regulamentado nos termos dos arts. 334 a 345 do citado código.

- É cabível nas seguintes hipóteses (art. 335/ CCiv. 2002):
a) se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento ou dar a quitação na devida forma;
b) Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas;
c) Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil;
d) Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento.

- CONSTATA-SE ENTÃO QUE A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO É O PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA RECONHECIMETNO DA EFICÁCIA LIBERATÓRIA DO PAGAMENTO.

- Somente se aplica nos casos das obrigações de dar, não se podendo utilizá-lo para por fim às obrigações de fazer ou não fazer.

A - CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL: Procedimento inserido pela Lei 8.951/94, que alterou os §§ 1º a 3º do art. 890 do CPC, permitindo que o procedimento possa se dar diretamente junto a instituição financeira, QUANDO A OBRIGAÇÃO FOR EM PECÚNIA (DINHEIRO):

PROCEDIMENTO: a) O devedor ou terceiro depositará a quantia devida em conta com rendimento em estabelecimento bancário oficial onde houver e na falta deste em qualquer instituição bancária (EXPLICAR).
b) A instituição bancária dará ciência ao credor, por carta com aviso de recebimento, para que o mesmo levante a quantia ou manifeste a recusa no prazo de 10(dez) dias.
c) Apresentada a recusa por escrito a instituição bancária, esta dará ciência ao devedor que no prazo de 30(trinta) dias poderá propor a ação judicial de consignação.
d) Levantado o depósito ou permanecendo silente o credor, automaticamente estará liberado o devedor da obrigação, ficando a quantia depositada à disposição do credor.

B - CONSIGNAÇÃO JUDICIAL:

COMPETÊNCIA: art. 891 – Deverá ser requerida no foro do local do pagamento, cessando de imediato, com a propositura os juros e os riscos, ressalvada a improcedência.

PROCEDIMENTO: a) Petição inicial com os requisitos do art. 282, devendo constar da mesma o requerimento expresso para realização do depósito da quantia, bem como a citação do réu para receber a quantia ou oferecer resposta.
b) Recebida a inicial pelo juiz, o mesmo determinará a realização do depósito no prazo de 5 cinco dias a contar da intimação ( Em não sendo realizado o depósito, o juiz extinguirá o processo sem resolução do mérito.
b) Feito o depósito, o juiz determinará a citação do réu, sendo que este poderá assumir três condutas diversas:
b.1 ) Receber a quantia, o que equivale ao reconhecimento da procedência do pedido, devendo o juiz proferir sentença terminativa resolutiva do mérito;
b.2) Permanecer revel – Presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo autor, ocasião em que o juiz proferirá sentença.
b.3) Oferecer qualquer tipo de resposta no prazo de 15(quinze dias), podendo a resposta se constituir em exceção de incompetência, ou do juízo ou contestação. Sendo que, nos termos do art. 896, a contestação em questão poderá versar tão somente sobre: I – não houver recusa ou mora quanto ao recebimento; II – for justa a recusa; III – o depósito não foi efetuado no prazo ou local de pagamento, IV – o depósito não foi integral (devendo indicar o montante devido – podendo ainda requerer o saldo em seu favor) – ALÉM DAS MATÉRIAS PRELIMINARES.

- No caso de depósito inferior, poderá ainda o devedor complementá-lo no prazo de 10 dias, podendo o réu também levantar a quantia incontroversa, seguindo o processo quanto à remanescente (Art. 899)

- APÓS, SEGUIRÁ O PROCESSO PELO RITO ORDINÁRIO COMUM, SENDO QUE A SENTENÇA QUE RECONHECE PELA PROCEDÊNCIA DA CONSIGNAÇÃO É DECLARATÓRIA, RECONHECENDO TÃO SOMENTE A LIBERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO JÁ EXTINTA PELO DEPÓSITO.

LEGITIMIDADE:

A) Ativa: 1 – do devedor;
2 – do terceiro com interesse jurídico (sub-roga-se no direito)
3 – do terceiro sem interesse (sem sub-rogação)

B) Passiva: É aquele que o autor indica como sendo o credor ou supostos credores.

DÚVIDA QUANTO AOS TITULARES DO CRÉDITO:

- Neste caso, os supostos credores serão citados todos em litisconsórcio necessário. Em um primeira fase, sendo suficiente o depósito, o autor será liberado da obrigação, sendo que após os litisconsortes réus continuarão no processo até prova da titularidade do depósito.

CONSIGNAÇÃO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS:

- Também é possível a consignação de prestações periódicas que se forem vencendo no curso do processo, até a sentença terminativa final. Após tal sentença, como Freitas Câmara, entendemos que deverá haver a propositura de nova ação.

II – AÇÃO DE DEPÓSITO (Arts. 901 a 906 do CPC)

- Antes de se adentrar no procedimento da chamada “Ação de Depósito”, propriamente dita, em primeiro momento devemos conceituar o instituto do “CONTRATO DE DEPÓSITO”, regulado nos arts. 627 a 652 do C.Civ/2002. Neste sentido, o Contrato de Depósito é aquele pelo qual uma pessoa, o depositário, recebe objeto móvel para guardar, até reclamação do depositante.

- Em primeiro plano, verificamos tão somente o depósito de coisas MÓVEIS, mas a doutrina admite em determinadas ocasiões o depósito de imóveis, como no caso do depósito judicial. Tem como finalidade a guarda de coisa alheia, motivo pelo qual o uso do bem depositado é em princípio vedado, desde que não haja autorização de uso do proprietário.

- O depósito pode ser voluntário, nos caso de convenção das partes ou necessário, no caso de imposição legal. Classifica-se também em a) regular – quando se refere a bens infungíveis e b) irregular – quando se refere a bens fungíveis.

- Visando regulamentar a atuação concreto da Lei Civil, o CPC expressamente consagrou a chamada “Ação de Depósito”, se constituindo portanto no procedimento judicial destinado a exigência da coisa depositada, que não tenha sido devolvida ao depositante pelo depositário.

- APLICA-SE TÃO SOMENTE AOS CASOS DE DEPÓSITO REGULAR (BENS INFUNGÍVEIS) AOS DEPÓSITOS DE BENS FUNGÍVEIS APLICA-SE O PROCEDIMENTO EXECUTIVO.

PROCEDIMENTO: Inicia-se com a petição inicial nos parâmetros do art. 282 do CPC, exigindo-se também a) Que seja acompanhada da prova literal do depósito (contrato ou outro documento equivalente – não formal); b) Estimativa do valor da coisa depositada se não constar do contrato; c) Pedido de citação do réu para no prazo de 05(cinco) dias entregar a coisa, deposita-la em juízo, consignar o preço equivalente ou oferecer resposta; d) Caso queira o autor, deverá PEDIR na petição a prisão civil pelo prazo de até 01 ano do depositário em caso de não restituição da coisa depositada.

RESPOSTA DO RÉU: Recebida a inicial, o juiz determinará a citação do réu, o qual poderá tomar uma das seguintes atitudes:
a) Entregar a coisa, o que equivale ao reconhecimento do pedido, ocasião em que o juiz proferirá sentença extinguindo o processo com resolução do mérito.
b) Depositar a coisa em juízo ou consignar seu valor equivalente, sendo que a partir deste momento encerra-se sua responsabilidade sob os riscos da coisa, podendo neste caso, concomitantemente contestar a ação;
c) Contestar a ação, bem como oferecer qualquer dos demais tipos de respostas (Exceções de incompetência e suspeição e reconvenção), podendo alegar além da falsidade ou nulidade do título e da extinção da obrigação, TODA E QUALQUER MATÉRIA DE DEFESA PREVISTA NA “LEI CIVIL”.

INSTRUÇÃO: Apresentada contestação, o processo seguirá o rito ordinário do processo de conhecimento:
SENTENÇA: Se procedente, o juiz condenará o réu a restituir a coisa no prazo de 24 horas, SOB PENA DE PRISÃO CIVIL POR ATÉ UM ANO (caso requerida na inicial).

FASE EXECUTIVA: Independentemente da prisão civil o autor poderá ainda requerer a busca e apreensão da coisa. NÃO RECEBIDA A COISA OU SEU EQUIVALENTE EM DINHEIRO, O AUTOR PODERÁ PROMOVER A EXECUÇÃO DA SENTENÇA, QUANTO AO VALOR DECLARADO, OBSERVANDO-SE O PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA.

- DEBATER SOB A POLÊMICA ACERCA DA PRISÃO CIVIL E SEU CONFRONTO COM O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA ( STF Habeas Corpus 73044/SP – Rel. Min. Maurício Correa)
III - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

CONCEITO: “Prestação de contas significa fazer alguém a outrem, pormenorizadamente, parcela por parcela, a exposição dos componentes de débito e crédito resultantes de determinada relação jurídica, concluindo pela apuração aritmética do saldo credor ou devedor, ou de sua inexistência.” (F.Câmara)

Nos termos do art. 914, competente a ação tanto àquele que pretende exigir contas (credor), quanto ao que pretende prestá-las (devedor).

AÇÃO DE EXIGIR CONTAS (CREDOR):

- PROCEDIMENTO: Petição inicial com os requisitos do art. 282 do CPC, demonstrando a obrigação do réu em prestar as contas.
- O réu será citado para no prazo de 05 dias:
a) Apresentar as contas;
b) Contestar a ação.

- Na primeira hipótese, o juiz receberá as contas prestadas pelo réu e abrirá vista ao autor para dizer se concorda ou discorda das mesmas. Após, haverá a instrução processual (fase probatória) proferindo-se ao final a sentença.

- Na segunda hipótese (ou no caso de revelia), o juiz instruirá o processo (se não for o caso do julgamento antecipado), após o que PROFERIRÁ UMA PRIMEIRA DECISÃO ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE O RÉU PRESTAR CONTAS, SENDO QUE EM CASO POSITIVO CONDENARÁ O MESMO A PRESTÁ-LAS.

- Na seqüência, após o trânsito em julgado desta 1ª sentença, o réu será intimado para prestar as contas no prazo de 48 horas, sob pena de perder o direito de impugnar as contas apresentadas pelo autor.

- Apresentadas as contas, o autor terá vista da mesma, após o que seguirá nova instrução probatória sobre as contas, podendo o juiz designar perícia.

- Ao fim, o Juiz proferirá uma 2º Sentença, na qual julgará as contas prestadas, podendo declarar saldo credor a favor do autor ou do réu de acordo com as circunstâncias provadas. Pondo fim ao processo.

AÇÃO DE DAR CONTAS (DEVEDOR):

Petição inicial, devidamente acompanhada das contas a serem prestadas.

O réu será citado para no prazo de 05(cinco) dias:
a) Aceitar as contas prestadas, ou permanecer revel, neste caso o juiz julga de plano o processo;
b) Contestar a ação ou impugnar as contas prestadas, hipótese em que o juiz instruirá o processo (provas) proferindo decisão ao final

FORMA DA PRESTAÇÃO DE CONTAS: Art. 917 – Obrigatoriamente, as contas devem ser apresentadas na forma contábil, especificando em colunas, detalhadamente receita e despesa com os respectivos saldos e documentos comprobatórios.

SALDO CREDOR APURADO: O saldo credor apurado na sentença, tanto em favor do autor, como em favor do réu, será cobrado via ação executiva.

IV – AÇÕES POSSESSÓRIAS

POSSE – CONCEITO: Savigny (Teoria Subjetiva): “o poder de dispor fisicamente de uma coisa, combinado com a convicção do possuidor de que tem este poder (animus domini). Ihering (Teoria Objetiva – Adotada pelo C/Civ 2002) O poder de fato sobre a coisa, sem aniums domini.

AÇÕES POSSESSÓRIAS: 1) Ação de reintegração de posse; 2) Ação de Manutenção de Posse; 3) Interdito proibitório:

AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE: Cabível no caso de ESBULHO, ou seja, a privação TOTAL da posse.
AÇÃO DE MANUTENÇÃO DA POSSE: Cabível no caso de TURBAÇÃO, ou seja, a privação PARCIAL da posse.
INTERDITO PROIBITÓRIO: Cabível quando ainda não houve a turbação ou esbulho, mas quando existe uma ameaça real de ocorrência destes eventos.
FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS ( Art. 920): A propositura de uma ação possessória ao invés de outra, não obsta que o juiz conheça do pedido e defira a tutela possessória específica.
ART. 921: POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS: I – condenação em perdas e danos; II – cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho; III – desfazimento de construção ou plantação feitas durante o ato.
NATUREZA DÚPLICE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS- Art. 922 – Nas ações possessórias, não cabe reconvenção, posto que têm natureza dúplice, ou seja, o réu, em contestação expressamente pode pedir, contra o autor, a tutela possessória sobre a coisa litigiosa.
ART. 923 – EXCEÇÃO DE DOMÍNIO: É vedada, pendente a ação possessória, a discussão acerca do domínio sobre a coisa litigiosa.

FORÇA NOVA: Refere-se as ações possessórias propostas antes do prazo de um ano e um dia do ato esbulhante ou turbativo.
FORÇA VELHA: Refere-se as ações possessórias propostas APÓS o prazo de um ano e um dia do ato esbulhante ou turbativo.

PROCEDIMENTO: AÇÕES DE MANUTENÇÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE:

- No caso de força velha – PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO.
- No caso de força nova: Procedimento previsto nos artigos 926 e seguintes do CPC:
Inicia-se com a petição inicial, com os requisitos do art. 282; devendo tal petição especificar: a) A posse do autor; b) sua duração e seu objeto; c) a turbação ou esbulho imputados ao réu; d) A data do ato turbativo ou esbulhante da posse; e) A continuação da posse do autor, nos casos de turbação (em conjunto com o réu).

LIMINAR: Recebida a inicial, em uma cognição sumária, o juiz poderá deferir de plano a reintegração ou manutenção da posse do autor. Caso entenda que as provas sejam insuficientes, designará uma audiência de justificação, para a qual SERÁ INTIMADO O RÉU, após o que poderá deferir ou não a medida.
Deferida ou não a medida, o autor terá o prazo de 05(cinco dias para proceder a citação do réu. SENDO QUE A PARTIR DESTE PONTO O PROCESSO PASSARÁ A CORRER PELO RITO ORDINÁRIO COMUM.
OBS: Não cabe deferimento liminar, SEM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO, nas ações contra Pessoas Jurídica de Direito Público.

PROCEDIMENTO INTERDITO PROIBITÓRIO:

Petição inicial, com os requisitos do art. 282, NESTE CASO, O AUTOR DEMONSTRARÁ AO JUIZ O FUNDAMENTO DE SEU RECEITO DE SER TURBADO OU ESBULHADO NA POSSE, REQUERENDO UM MANDADO PROIBITÓRIO, MAIS A COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO.
No mais, segue-se o rito anterior, inclusive no que diz respeito à concessão da liminar.

V – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA (ARTS. 934-940)

- Meio processual colocado a disposição daquele que se vê prejudicado pela edificação de uma obra:
- LEGITIMADOS (ART. 934):
I – PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR, afim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho, lhe prejudique o prédio, suas servidões ou o fim a que se destina.
II – AO CONDÔMINO, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;
III – AO MUNICÍPÍO. Afim de impedir que o particular construa em desacordo com a lei, regulamento ou postura.

EMBARGO EXTRAJUDICIAL (ART. 935): Permite ao prejudicado, em casos urgentes, fazer o embargo extrajudicial, oralmente, na presença de duas testemunhas ao proprietário ou construtor para que pare a obra. Devendo ratificar tal embargo em juízo no prazo de 3 dias sob pena de ineficácia.
PROCEDIMENTO: Petição inicial com os requisitos do art. 282, devendo o autor requerer:
a) o embargo da obra para que se suspenda a mesma e sendo o caso que ao final se reconstrua, modifique ou proceda a demolição do que estiver sendo feito em seu prejuízo;
b) Cominação de pena para caso de inobservância do embargo;
c) condenação em perdas e danos se for o caso;
d) Apreensão e depósito de materiais já retirados, nos casos de desmate, colheitas, demolição ou extração de minérios (§ único do art. 936)

LIMINAR: Recebida a inicial, caso o juiz de plano se convença das alegações, poderá deferir a liminar. Em caso negativo, deverá designar audiência unilateral de justificação prévia.
DEFERIDA A MEDIDA, será o réu ser notificado da medida por oficial de justiça, o qual lavrará auto circunstanciado do estado da obra, intimando-os a não prosseguirem na mesma sob penda de crime de desobediência, CITANDO-SE O RÉU PARA OFERECER RESPOSTA NO PRAZO DE 5 DIAS.
APÓS, SEGUE-SE O PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM.
ART. 940 – Poderá o réu, a qualquer tempo, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução idônea. ( NÃO CABENDO NOS CASOS DE INFRINGÊNCIA A REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS)

VI – USUCAPIÃO DE IMÓVEIS

- Tal instituto, pertence exclusivamente a seara do Direito Civil, cabendo a nós, tão somente analisar os aspectos processuais do usucapião. Inobstante tal fato, é salutar ao menos conhecer os “tipos” de usucapião existentes.
CONCEITO: “É a aquisição da propriedade ou outro direito real, pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei.” (Caio Màrio)
TIPOS:
a) ORDINÁRIO: Quando se exerce a posse mansa e pacífica da coisa imóvel, por dez anos ininterruptos, somados ao justo título e boa fé.
b) EXTRAORDINÁRIO: Se aperfeiçoa com a posse mansa e pacífica da coisa imóvel, por quinze anos ininterruptos, dispensados o justo título e a boa fé.
c) ESPECIAL OU CONSTITUCIONAL ( Arts. 183 e 191 da Constituição ) Imóvel urbano com área de até 250ms2 + posse mansa, pacífica e ininterrupta por 5 anos + destinação a moradia + inexistência de outros bens; Imóvel rural de até 50ha + os requisitos acima mencionados.

PROCEDIMENTO: Rito ordinário comum, com algumas das particularidades exigidas nos arts. 941 a 945 do CPC:
- Inicia-se com a petição inicial, elaborada com os requisitos do art. 282, devendo o autor: a) anexar a planta e memorial descritivo do imóvel elaborada por profissional habilitado (Eng. Ou agrimensor); b) Deverá requerer: 1) A citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel (se casado também do cônjuge); 2) A citação de todos os confrontantes e respectivas esposas (natureza demarcatória); c) a citação por edital dos réus em lugar incerto e de eventuais interessados na lide.

Recebida a petição, nos termos do art. 943, o juiz mandará também, intimar por via postal a União, bem como o Estado Membro e o Município do local do imóvel para manifestarem interesse na causa (Caso haja interesse da União, de plano o processo deve ser encaminhado á Justiça Federal).
MP – Nos termos do art. 944, o Ministério Público deverá intervir em todas as fases do processo.
SENTENÇA: Tem natureza declaratória, servindo documento hábil para transcrição no Cartório do Registro de Imóveis.

VII – AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

- Na verdade, o capítulo em questão trata de duas ações distintas, uma de Divisão e outra de Demarcação, embora haja disposições comuns a ambas.
I - A AÇÃO DE DEMARCAÇÃO, cabe ao proprietário para obrigar o seu confrontante a estremar (delimitar) os seus respectivos prédios (imóveis em geral), fixando-se os limites ou restaurando os já apagados ou destruídos.
II – Já a AÇÃO DE DIVISÃO, cabe ao condômino, para obrigar os demais co-proprietários a dividir a coisa comum.
- Nos termos do art. 947, estas duas ações podem ser propostas de forma cumulativa, caso em que, primeiramente se procederá a demarcação, para só após fazer-se a divisão.
- Em ambas as ações, teremos uma duplicidade de procedimentos, em primeiro plano, discutir-se-á o direito à divisão ou demarcação, ocasião em que teremos uma primeira sentença, após o que, passar-se-á a uma nova fase, de efetiva prática da demarcação ou divisão.

a) AÇÃO DEMARCATÓRIA:
Inicia-se com uma petição inicial, com os requisitos do art. 282, devendo a mesma ser acompanhada do respectivo registro imobiliário do imóvel, bem como da sua descrição detalhada e respectivos limites a serem constituídos, restaurados ou demarcados, devendo-se requerer a citação de todos os confinantes (confrontantes) da linha a ser demarcada (os quais serão a parte passiva da ação).
-Esclarece-se que a ação demarcatória, nos termos do art. 951 do CPC, pode ser cumulada com queixa de esbulho ou turbação, cabendo no caso o pedido de proteção possessória mais eventuais perdas e danos.
- Estando em termos a inicial, o juiz determinará a citação dos réus (na forma da citação comum – Edital – inconstitucionalidade), para apresentarem resposta no prazo comum de 20(vinte) dias.
- Contestada a ação, observar-se-á o procedimento ordinário. Não contestada o juiz poderá proferir o julgamento antecipado.
- 1ª SENTENÇA - O Juiz proferirá uma 1ª sentença, na qual julgará o pedido demarcatória ( se improcedente – finda-se o processo aqui) se procedente, ante porém, nomeará dois arbitradores e um agrimensor para efetuarem o traçado da linha demarcatória, os quais apresentarão um laudo que será submetido as partes e com base nele, a SENTENÇA DETERMINARÁ O TRAÇADO DA LINHA DEMARCATÓRIA.
- Transitada em julgado a sentença, o agrimensor nomeado colocará os marcos demarcatórios, lançando em planta e memorial descritivo, com as observâncias técnicas do art. 960 e seguintes
- Após, os arbitradores conferirão toda a demarcação, elaborando o respectivo laudo e relatório, o qual será submetido às partes pelo prazo de 10(dez) dias e após, caso não haja retificações, lavrar-se-á o respectivo auto de demarcação.
- 2º SENTENÇA – Assinado o auto pelo juiz, arbitradores e agrimensor, será proferida uma outra sentença homologando a demarcação e encerrando o processo.

b) AÇÃO DE DIVISÃO
Como na outra, inicia-se com a petição inicial, com os requisitos do art. 282 do CPC, acompanhada do título de propriedade do autor e contendo:
a) a indicação da origem da comunhão e a denominação, situação, limites e características do imóvel;
b) A nomeação e qualificação de todos os demais condôminos (réus na ação), especificando se residem no imóvel ou se tenham realizado nele benfeitorias;
c) A existência de benfeitorias comuns.
- Os réus serão citados para oferecerem resposta no prazo comum de 20(vinte) dias.
- Não contestada a ação, o juiz julgará antecipadamente a lide, em havendo contestação, prosseguir-se-á observando o procedimento ordinário.
- 1ª SENTENÇA – O juiz julgará a admissibilidade da divisão.
Após, nomeará dois arbitradores e um agrimensor, intimando-se em seguida os condôminos, para no prazo de 10(dez) dias apresentarem seus respectivos títulos e formular seus pedidos acerca da constituição dos quinhões.
- O agrimensor e os arbitradores procederão à medição do imóvel, cabendo ao agrimensor elaborar a respectiva planta e memorial descritivo e os arbitradores a classificação, exame e avaliação de terras, benfeitorias e edificações.
- Após, o agrimensor e os arbitradores proporão em laudo fundamentado a forma de divisão do imóvel. Ouvidas as partes no prazo comum de 10(dez) dias o juiz decidirá sobre a partilha, após o que o agrimensor com os arbitradores procederão a demarcação dos quinhões observando-se o art. 979 do CPC.
- Finalizando-se, elaborar-se-á o respectivo auto de divisão, no qual se especificará o quinhão de cada parte, sendo assinado pelo juiz, escrivão, agrimensor e arbitradores, após o que o juiz proferirá uma 2ª SENTENÇA, homologando a divisão e encerrando o processo.

VIII – INVETÁRIO E PARTILHA – OBJETO DE TRABALHO

IX - EMBARGOS DE TERCEIRO

Conceito: “demanda que dá origem a processo de conhecimento de procedimento especial, através da qual se busca excluir bens do demandante da apreensão judicial determinada em processo de que ele não é sujeito,” (F. Câmara)

LEGITIMIDADE:
a) ATIVA: de todo aquele que turbação ou esbulho da posse de seus bens por atos de apreensão judicial (penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrolamento, inventário, partilha, etc...) em processo no qual não é parte; (Neste sentido tanto pode ser o proprietário como também o mero possuidor) Pode manejar a ação também o cônjuge para defesa de bens próprios.
B) PASSIVA: aquele que ocupa a posição de demandante do processo principal (beneficiário do ato de turbação ou esbulho)

MOMENTO DA PROPOSITURA: A qualquer época no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no processo de execução até cinco dias depois da arrematação , adjudicação ou remissão.

COMPETÊNCIA – Competência funcional, qual seja do juiz da ação principal (distribuição por dependência).
PROCEDIMENTO – Inicia-se através de petição inicial, feita com os requisitos do art. 282, na qual o autor DEVERÁ DEMONSTRAR A SUA POSSE BEM COMO A SUA QUALIDADE DE TERCEIRO EM RELAÇÃO A LIDE PRINCIPAL, apresentando desde já seus documentos e rol de testemunhas. (Podendo o juiz designar audiência de justificação).
-Recebida a inicial, o juiz poderá, caso entenda provada a posse, deferir liminarmente o pedido, ordenando a expedição do mandado de manutenção ou restituição em favor do autor. (O qual deverá prestar garantia antes de receber os bens)
Após, o réu será intimado na pessoa de seu procurador para contestar no prazo de 10(dez) dias, após o que prosseguir-se-á no feito pelo procedimento cautelar comum.

PARTICULARIDADES: Quando os embargos disserem respeito a todos os bens discutidos no processo principal, o mesmo será suspenso, quando em parte, o processo somente prosseguirá em relação aos bens não embargados.

X – HABILITAÇÃO (Arts. 1.055 a 1.062)

CONCEITO: Procedimento destinado a substituir a parte falecida, quando couber, no processo principal a sucessão pelos herdeiros ou interessados.
LEGITIMIDADE:
I – Da parte contrária em relação aos herdeiros da parte falecida;
II – Dos sucessores do falecido, em relação à parte contrária.
PROCEDIMENTO: Deve ser requerida em petição inicial, com os requisitos do art. 282, citando-se o réu para contestar no prazo de 5(cinco) dias. Findo o prazo da contestação, seguir-se-á o procedimento cautelar comum.
NO TRIBUNAL, será requerida diretamente ao relator e processada na forma indicada no regimento do tribunal respectivo.
- Esclarece-se que no caso em que a habilitação for requerida pelo cônjuge ou herdeiros necessários, ela pode se processar nos próprios autos da causa principal, bastando para tanto a juntada da certidão de óbito e da prova do parentesco.
No caso de falecimento de alienante da coisa litigiosa ou cedente, ou adquirente ou cessionário poderá procedera habilitação, desde que prove sua condição.
Julgada a habilitação, os requerentes tomarão o lugar da parte sucedida e o processo principal seguirá seu curso normal.

XI – RESTAURAÇÃO DE AUTOS (Arts. 1.063 a 1.069)
1º - DIFERENCIAR AUTOS - PROCESSO
CONCEITO: “Procedimento especial contencioso tendente a recompor os atos e termos do processo e a propiciar a retomada do curso do feito paralisado em razão do desaparecimento dos respectivos autos.” HTJ
LEGITIMIDADE: Pode ser proposta por qualquer das partes do processo principal, sendo que o conceito partes deve abranger MP, Assistentes, Terceiros.
COMPETÊNCIA: Competência funcional – do Juiz da causa principal (cujos autos se busca a restauração)
PROCEDIMENTO: Inicia-se o procedimento com a apresentação de uma petição inicial, com os requisitos do art. 282, devendo o autor expor o estado em que se encontrava o processo principal, bem como se fazer acompanhar de todas as certidões, memoriais, peças protocoladas ou cópias de documentos constantes dos autos a serem restaurados.
O réu será citado para responder em cinco dias, podendo no caso tomar as seguintes atitudes:
a) Concordar com a restauração e apresentar também todos os memoriais, certidões e cópias de peças dos autos a serem restaurados que estejam em seu poder.
b) Contestar (bem como oferecer exceções de suspeição e incompetência), hipótese em que também é obrigado a apresentar todas as cópias de peças dos autos principais que estejam em seu poder.
Após, segue-se o procedimento cautelar comum.
O juiz, nos autos de restauração poderá repetir provas já produzidas nos autos principais, caso não haja cópia dos termos ou laudos periciais. Bem como tomar-se-á o depoimento de serventuários e auxiliares da justiça que tenham atuado no processo principal, a respeito dos atos que tenham praticado.
Julgado procedente o pedido por sentença, o processo principal seguirá nos autos restaurados.
Quando a restauração se processar no Tribunal, o relator determinará primeiro que o juiz de origem restaure os autos quanto aos atos praticados em primeira instância, seguindo-se os demais atos no tribunal.
- AQUELE QUE DER CAUSA AO DESPARECIMENTO DOS AUTOS PRINCIPAIS, RESPONDE CÍVEL E CRIMINALMENTE. Sendo que o procedimento ora estudado diz respeito tão somente á restauração.
XII – VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

1º - Explicar o contrato de compra e venda com pacto de reserva de domínio.
- O CREDOR, no caso de cumprimento de um contrato de compra e venda com reserva de domínio, nos termos dos arts. 1.070 e 1.071 do CPC, pode adotar dois procedimentos básicos:
a) Caso seja titular de título executivo (ex. contrato) poderá proceder diretamente à Execução. Hipótese em que poderá se penhorar a coisa alienada, podendo a parte requerer a alienação da coisa me leilão.
b) Poderá também, optar por pedir a restituição da coisa alienada. Nesta hipótese, na petição terá que provar a mora do devedor, bem como comprovar o protesto do título, hipótese em que também poderá pedir liminarmente a busca e apreensão do bem alienado.
- Deferido o pedido, o juiz determinará a vistoria da coisa, a cargo de perito a ser nomeado, descrevendo-se o valor e estado da coisa.
- Depositada a coisa, será citado o comprador para contestar a ação no prazo de 5(cinco) dias (neste prazo, caso o comprador já tenha pago mais de 40% do preço, poderá requerer ao juiz que lhe conceda o prazo de 30 dias, para quitar as prestações vencidas, juros, custas e honorários afim de reaver a coisa).
- Caso a ação não seja contestada, ou não seja pago o preço ou requerido o prazo para pagamento, o autor requererá a reintegração imediata na posse, caso em que, descontar-se-a o valor pago pelo devedor deduzidas todas as despesas entregando-se tal valor ao réu, e encerrando-se o processo.
- Caso contestada a ação, prosseguir-se-á no procedimento ordinário comum.

XIII – AÇÃO MONITÓRIA (ARTS. 1.102-A a 1.102-C)

CONCEITO - Trata-se de procedimento destinado a formar um título executivo extrajudicial, com base em prova documental pré-constituída
TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – PROCESSO EXECUTIVO – EXPLICAR
LEGITIMIDADE: Pode ser proposta por todo credor que, detendo prova escrita, sem eficácia de título executivo, pretenda pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem MÓVEL.
PROCEDIMENTO: Deve-se iniciar através de petição inicial com os requisitos do art. 282, devidamente acompanhada do DOCUMENTO que embasa a dívida e que não tenha o atributo de título executivo extrajudicial.
Recebida a inicial e estando a mesma instruída com o documento, o juiz determinará a expedição de um MANDADO DE PAGAMENTO, determinando que o réu pague o valor ou entregue a coisa no prazo de 15(quinze) dias.
O réu, no prazo acima especificado, poderá tomar as seguintes atitudes:
a) Oferecer EMBARGOS MONITÓRIOS, que suspenderão a eficácia do mandado, hipótese em que o processo prosseguirá pelo rito ordinário comum, até solução final dos embargos. ( são propostos independentemente de segurança do juízo por penhora e serão processados nos mesmos autos)
b) Pagar a dívida ou entregar a coisa, hipótese em que ficará isento do pagamento de custas e honorários advocatícios.
c) Permanecer inerte – hipótese em que se constituíra de pleno direito o título executivo JUDICIAL, prosseguindo-se o feito na forma de execução.
B) PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Recapitular “Jurisdição voluntária” e “Jurisdição Contenciosa”.
VOLUNTÁRIA: Tutela de interesses privados (pretensão de validação de um negócio jurídico)
I – PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA COMUM (ART. 1.103 A 1.112 DO CPC)
É aplicável quando o Código não estabelecer procedimento voluntário próprio, bem como nos pedidos de: a) emancipação; b) sub-rogação, c) alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órgãos e de interditos; d) alienação, locação e administração da coisa comum; e) alienação de quinhão comum, f) extinção de usufruto ou fideicomisso.
PROCEDIMENTO: Inicia-se por provocação do interessado ou do MP, nos casos a ele permitido, através de petição inicial, como os requisitos do art. 282 do CPC, onde o interessado deverá demonstrar a providência judicial requerida.,
O Juiz determinará a citação de todos os interessados e obrigatoriamente do Ministério Público, o qual deve participar de todos os procedimentos de jurisdição voluntária. O quais terão o prazo de 10(dez) dias para responder.
Os interessados poderão produzir as provas que entenderem necessárias, sendo o juiz livre para de ofício também determinar a realização de quaisquer provas.
Após, o juiz proferirá a decisão no prazo de 10(dez) dias, não estando adstrito ao critério da legalidade estrita, podendo adotar a solução mais conveniente ao caso.
Da decisão caberá apelação, entretanto, não fará coisa julgada material, podendo a sentença ser modificada posteriormente, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

II – ALIENAÇÃO JUDICIAL (Arts. 1.113 a 1.119 do CPC)

Procedimento para se proceder a venda (alienação) de bens no curso de uma ação judicial.
- Pode ser utilizada em três situações distintas:
a) como meio de exercer a função cautelar quanto a bens constritos judicialmente de fácil deterioração ou que estiverem avariados ou cuja guarda seja difícil ou dispendiosa;
b) como meio de resguarda interesse de incapazes ou interesses que mereçam atenção especial do ordenamento jurídico;
c) como meio de extinção de condomínio sobre coisas INDIVISÍVEIS.
PROCEDIMENTO: Pode se iniciar por ato de ofício do juiz, ou mediante requerimento nos autos dos próprios interessados. Sendo que, quando requerida por interessado, os demais necessariamente têm que serem ouvidos.
- Após, caso não haja avaliação prévia ou tenha havido alteração de valor dos bens, o juiz determinará a avaliação judicial dos bens através de perito por ele nomeado..
- Na seqüência, o juiz designará o respectivo LEILÃO, onde os bens serão vendidos pelo maior lance, mesmo que menor que a avaliação.
- Feita a alienação e deduzidos os custos do procedimento, depositar-se-á o saldo a disposição do juízo.
PROCEDIMENTO – EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO DE COISA INDIVISÍVEL: Idêntico ao anterior, cabendo as seguintes ressalvas:
- Tem preferência na compra: a) em condições iguais, o condômino ao estranho; b) entre condôminos, o que tiver benfeitoria de maior valor; c) o codômino proprietário do quinhão maior, caso não haja benfeitorias.
Na hipótese de infringência a ordem legal, o condômino prejudicado poderá requerer antes da assinatura da carta de adjudicação o depósito do preço e a respectiva adjudicação da coisa.

III – SEPARAÇÃO CONSENSUAL (Arts. 1.120 a 1.124 do CPC)
“Procedimento adequado para os casos em que os cônjuges pretendam obter a homologação de um negócio jurídico bilateral, destinado a desfazer a sociedade conjugal, mantendo-se íntegro, porém, o vínculo matrimonial.” (F.C)
REQUISITOS: Como único requisito para a separação consensual, a lei exige tão somente o lapso de 01(um) ano da realização do matrimônio – Sendo desnecessário indicar na inicial qualquer motivo ou fundamento.
PROCEDIMENTO: Inicia-se através de um petição inicial, com os requisitos do art. 282, assinada pelo advogado e por ambos os cônjuges (se não assinada na presença do juiz – firma reconhecida). Sendo que a petição deve conter: a) descrição dos bens do casal e respectiva partilha (Pode se realizar a partilha posteriormente); b) acordo relativo à guarda dos filhos e regime de visitas; c) Valor da respectiva pensão alimentícia aos filhos; d) Valor da pensão alimentícia do marido a mulher e ao contrário (CF – Isonomia) caso não tenha condições de se manter.
- Recebida a inicial, o juiz designará a audiência de conciliação, onde ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação e os advertirá a respeito das conseqüências, buscando a reconciliação. Constatando a vontade dos cônjuges em se separar, e estando em termos o pedido, após ouvir o Ministério Público, homologará por sentença o pedido. Caso não se convença da intenção, marcará a audiência com 15 a 30 dias de intervalo, onde os cônjuges deverão ratificar sua vontade.
- Homologada a separação, a sentença será registrada no Cartório do Registro Civil e havendo imóveis, no cartório onde estiverem registrados.
LEI 11.441/2007 – PERMITE QUE O PROCEDIMENTO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL POSSA SER FEITO EM CARTÓRIO POR ESCRITURA PÚBLICA – Desde que não haja filhos menores e as partes estejam assistidas por advogado.
IV – TESTAMENTOS E CODICILOS ( CUMPRIMENTO DE DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE)

CONCEITOS: a) TESTAMENTO: “é o ato pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens para depois de sua morte, ou faz outras declarações de última vontade.” (Caio Mário) b) CODICILO: Documento datado e assinado por uma pessoa, com disposições acerca de seu funeral, pequenas esmolas e legados de roupas, móveis e jóias de pequeno valor de seu uso pessoal.
TIPOS DE TESTAMENTO: Público, cerrado, particular, marítimo, aeronáutico e militar.
- Os procedimentos regulamentados nos artigos 1.125 a 1.141 do CPC, destinam-se a efetivar as disposições de última vontade. Destinam-se necessariamente a: 1) Conhecer as disposições de última vontade do morto; 2) Analisar a regularidade formal dos atos e; 3) Cumprir as disposições.
COMPETÊNCIA: Do local onde estiver o apresentante do testamento ou codicilo (Não se confunde com a competência do inventário)
PROCEDIMENTO: Em todas as hipóteses, vai se iniciar com a apresentação em juízo do testamento ( Não se exige uma petição inicial formal, basta um requerimento de apresentação e cumprimento). Após, dependendo da natureza do testamento, pode tomar as seguintes formas:
a) TESTAMENTO CERRADO: 1) O juiz, de imediato vai verificar o lacre do testamento, abrindo-o em seguida e determinando ao escrivão que faça a leitura do testamento à pessoa do apresentante; 2) Após determinará a lavratura de um auto de abertura, devidamente assinado pelo juiz e pelo apresentante, mencionando a data e lugar da abertura, nome do apresentante, o modo pelo qual obteve o testamento, e a data e lugar do falecimento, bem como qualquer circunstância ou ocorrência que o juiz julgue importante. 3) Após, ouvir-se-á o Ministério Público, e estando em ordem o testamento, proferir-se-á sentença, mandando registrar, arquivar e cumprir o testamento. 4) Tomada tais providencias, intimar-se-á o testamenteiro para que assine o termo de compromisso, após o que lhe será entregue o testamento para ser cumprida e para que se proceda ao inventário e partilha dos bens de acordo com o testamento ( Se não houver testamenteiro nomeado, o juiz designará na seguinte ordem: a) cônjuge, qualquer um dos herdeiros, estranho nomeado pelo juiz).
b) TESTAMENTO PÚBLICO: Qualquer interessado pode requerer seu cumprimento ao juiz, apresentando a certidão do testamento. 2) O juiz, após apresentado o testamento, ouvirá o Ministério Público; 3) Após, estando em ordem, proferirá sentença determinando o cumprimento do testamento; 4) Idem acima.
c) TESTAMENTO PARTICULAR: Necessita ser confirmado em juízo. Qualquer herdeiro, legatário ou testamenteiro apresentará e requererá a publicação do testamento particular em juízo; 2) Após, o juiz designará audiência para inquirir as testemunhas do testamento, devendo-se intimar os herdeiros necessários, legatários e o Ministério Público. 3) Inquiridas as testemunhas, abre-se o prazo comum de 5 dias para manifestação dos interessados. 4) Havendo confirmação do testamento por ao menos uma das três testemunhas, convencendo-se o juiz, o mesmo mandará, por sentença cumprir o testamento na forma acima.
O PROCEDIMENTO PREVISTO PARA O TESTAMENTO PARTICULAR APLICA-SE TAMBÉM AOS TESTAMENTOS MARÍTIMOS, AERONÁUTICOS, MILITAR E CODICILOS.

V – ARRECADAÇÃO DE HERANÇA JACENTE
CONCEITO: “a herança jacente é constituída pelos bens deixados pelo finado, testado ou intestado, de quem não ficaram herdeiros conhecidos.” (Simão Benjó)
Após preenchidos certos requisitos, tais bens serão transferidos ao município, ou Distrito Federal.
COMPETÊNCIA: Foro do último domicílio do autor da herança.
LEGITIMIDADE: Pode ser requerida por provocação do Ministério Público, da Fazenda Pública, de qualquer interessado E DE OFÍCIO PELO JUIZ.
PROCEDIMENTO: Requerida a medida ou instaurado de ofício o procedimento, o juiz de imediato nomeará um curador, ao qual caberá a guarda e conservação da herança.
Após, o juiz deverá comparecer pessoalmente ou representado por autoridade policial, ao domicílio do morto, podendo intimar o MP e Fazenda Pública, devendo aí arrecadar os bens do falecido, fazendo-se auto circunstanciado com a descrição e estado de conservação de tais bens.
Durante a diligência, o juiz indagará aos moradores da casa e vizinho acerca da qualificação do defunto bem como sobre o paradeiro e existência de outros bens e herdeiros.
Encerrada a arrecadação, o juiz determinará a expedição de edital, que será publicado por três vezes, com intervalo de 30 dias no diário oficial e imprensa local convocando os sucessores do falecido para se habilitarem na herança no prazo de seis meses a contar da primeira publicação.
Passado um ano da 1ª publicação e não havendo herdeiros habilitados o juiz proferirá sentença de declaração de VACÂNCIA DA HERANÇA. Hipótese em que os bens passarão ao patrimônio da Fazenda Pública.
Em qualquer momento, qualquer herdeiro poderá habilitar-se à herança, hipótese em que, cessa o procedimento.
Após a declaração de vacância da herança, ainda assim eventuais herdeiros terão o prazo de 5(cinco) anos para reclamar a herança.

VI – ARRECADAÇÃO DOS BENS DE AUSENTE

- Procedimento destinado a se proceder a arrecadação dos bens da pessoa ausente, ou seja, aquela pessoa desaparecida, declarada como tal por ato judicial.
PROCEDIMENTO: Declarada por sentença a ausência de uma pessoa, o juiz mandará arrecadar todos os seus bens, nomeando-se, na seqüência, um curador para os mesmos.
Após, o juiz mandará publicar editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Não comparecendo o ausente, qualquer interessado poderá requerer a sucessão provisória do ausente, para tanto, citando os demais herdeiros e interessados bem como o curador. Sendo que a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, somente passará a produzir efeitos, após seis meses depois de publicada na imprensa.
Após, quando houver certeza da morte do ausente, quando decorridos dez anos da abertura da sucessão provisória ou caso o ausente contasse 80 anos à época do desaparecimento e já corridos 5 anos, a sucessão provisória tornar-se-á definitiva.
Ainda assim, o ausente ou qualquer herdeiro seu, terá o prazo de 10 anos após a sucessão definitiva para reclamar os bens, recebendo-os no estado em que se encontrarem.

VII – ARRECADAÇÃO DE COISAS VAGAS

É de se dizer, que a coisas “achadas”, não passam a pertencer ao patrimônio do inventor (aquele que as acha), mas devem ser entregues ou a autoridade policial ou ao juiz.
PROCEDIMENTO: Aquele que encontrar coisa alheia perdida, não conhecendo o dono, deve entrega-la a autoridade policial ou ao juiz, os quais lavrarão de imediato um auto de entrega, constando as declarações do inventor e a descrição da coisa.
- Após, o juiz depositará a coisa e publicará um edital, por duas vezes no órgão oficial, com intervalo de dez dias intimando o proprietário para reclamar a coisa.
- Comparecendo o dono ou seu representante, provada a sua condição e ouvidos o MP e a Fazenda Pública, o juiz determinará a restituição.
- Não comparecendo, o juiz determinará a avaliação da coisa e sua alienação em hasta pública, e após deduzidos os custos e a recompensa do inventor o produto será entregue ao Município.

VIII – CURATELA DE INTERDITOS

- Procedimento também conhecido como interdição, o qual pode ser definido, no magistério de Freitas Câmara como “o procedimento judicial adequado ao reconhecimento da incapacidade por anomalia psíquica ou prodigalidade; do surdo mudo sem educação que o habilite a enunciar com precisão a sua vontade e dos viciados pelo uso de entorpecentes quando acometidos de perturbações mentais, com o fim de instituir-lhes curador.”
LEGITIMIDADE: (ARts. 1.177 do CPC e 1.768 do C.Civ): do pai, mãe ou tutor do interditando; pelo cônjuge ou qualquer parente; pelo Ministério Público, nos casos de anomalia psíquica onde não haja parentes.
COMPETÊNCIA: Domicílio do interditando.
PROCEDIMENTO: O interessado deverá requerer a interdição, através de petição escrita com os requisitos do art. 282 do CPC, devendo ainda expor sua legitimidade bem como os fatos que revelam a anomalia psíquica do interditando, assinalando sua incapacidade.
Ao prudente arbítrio do juiz, dever-se-á nomear curador especial ao interditando.
Após, o mesmo será citado para comparecer pessoalmente perante o juiz, ocasião em que o mesmo será interrogado a respeito da sua pessoa, bens, negócios e o mais que necessário for.
Decorrido o prazo de 5 dias após a audiência, o interditando poderá oferecer contestação.
Apresentada ou não a contestação, o juiz designará um perito médico para fazer a avaliação médico-psíquica do interditando.
Apresentado o laudo, o juiz designará AIJ, após o que procederá ao julgamento.
Julgado procedente o pedido, o juiz nomeará um curador para o interditado, devendo também a sentença ser inscrita no registro civil do interditado e publicada por três vezes na imprensa oficial
A interdição poderá ser revista a qualquer tempo, desde que não mais subsista suas razões.

IX – ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

“Chama-se fundação a uma entidade que se forma para a consecução de objetivos, tendo como beneficiários pessoas estranhas aos seus instituidores e administradores.”
- O instituidor da fundação, elaborará o seu estatuto ou designará pessoa que o faça.
- O Estatuto será apresentado ao Ministério Público, que verificará a legalidade do mesmo, bem como se o patrimônio da fundação é suficiente a seus objetivos.
- No prazo de 15 dias, o MP aprovará o estatuto ou sugerirá as modificações que entender necessárias.
- Na hipótese de o instituidor não elaborar o estatuto nem indicar que o faça, como também na hipótese da pessoa indicada não o fazer, caberá a elaboração ao Ministério Público com a aprovação do Juiz.
- A fiscalização das fundação cabe ao Ministério Público.
- Sua extinção pode ser requerida pelo MP ou qualquer interessado quando:
a) se tornar ilícito seu objeto;
b) for impossível a sua manutenção;
c) vencer-se o prazo de sua existência.

X – ESPECIALIZAÇÃO DE HIPÓTECA LEGAL

Como bem afirma Freitas Câmara: “O instituto ora examinado é de raríssima utilização prática, tendo a hipoteca legal caído em desuso.”
Obviamente, não perderemos tempo.

MATÉRIA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO (I PERÍODO - FEOL)

2008-01-16T16:16:00.001-02:00

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

I – DIREITO E SOCIEDADE

- Deste o principio da história humana no Planeta Terra, verificamos que o homem sempre foi premido pela necessidade de convivência em sociedade, correlacionando-se constantemente com seus semelhantes.

- Tal vida em sociedade, somente foi possível ante a existência de regras postas a todos os membros da coletividade. Regras estas nem sempre positivadas (escritas) em leis ou códigos, mas aceitas de forma pacífica por cada um (regras morais, religiosas, etc...)

- Com tais premissas, podemos afirmar então que juntamente com a sociedade, é que nasce o DIREITO. Sendo impossível de se conceber a existência deste sem aquela.

- Qualquer ser humano, a partir do momento em que nasce, de certa forma é envolvido pelo Direito, posto que desde já é afetado pelas regras impostas pela sociedade ( Obs: Robinson Crosoé – citar)

- A partir do momento que esta sociedade humana se organiza, de forma a surgir de tal organização o ESTADO, o Direito se transforma e passa a ser um conjunto normativo imposto pelo Estado, que para se organizar em primeiro plano tem que constituir um conjunto de regras organizacionais e de convivência da coletividade.

II – DEFINIÇÃO DE “DIREITO”

- Nossa primeira dificuldade se apresenta de plano, a partir do momento em que tentamos definir o que seja “DIREITO”.

- Em princípio podemos partir da definição romana, qual seja, a de que “O DIREITO É A CONSTANTE E PERPÉTUA VONTADE DE ATRIBUIR A CADA UM O QUE É SEU.” (Ulpinano – Digesto) – Mesmo que tal definição seja criticada, posto que incompleta na medida que analisa o fenômeno do Direito sob um enfoque algo privatista, ainda assim é um ponto de partida sólido para melhor explicarmos o real significado do termo DIREITO.

- Neste sentido, o Direito seria a ordem máxima existente, no sentido de se buscar a dar a cada um dos membros da sociedade tudo aquilo e exatamente aquilo que é seu. Evitando desta forma uma série de conflitos nos quais os homens disputassem a mesma coisa. Ex:

JOSÉ quer um VEÍCULO que pertence a JOÃO e que também é pretendido por PEDRO

- Entretanto, a exata definição do que seja o DIREITO é bem mais complexa, posto que o Direito não visa tão somente a ordenar a relações dos indivíduos, visando pura e simplesmente a satisfação individual de cada um. O FENÔMENO É BEM MAIS AMPLO, POSTO QUE ELE VISA A POSSIBILITAR A REALIZAÇÃO DE UMA CONVIVÊNCIA SOCIAL ORDENADA, BUSCANDO O BEM COMUM DE TODA A SOCIEDADE. (É um instrumento de paz social)

- Desta forma, podemos inferir que o Direito é o ideal constante da sociedade em dar a cada um o que é seu, possibilitando que a sociedade se estruture e organize-se no sentido de alcançar o bem comum de toda a coletividade.

III – DAS VÁRIAS ACEPÇÕES (SIGNIFICADOS) DA PALAVRA DIREITO

- Como o termo Direito está intimamente ligado à própria sociedade e ao ser humano, lógico concluir que tal palavra, no decorrer dos tempos passou a ser utilizada com uma série de significados. Vejamos os mais representativos:

1) DIREITO COMO CIÊNCIA = O Direito se apresenta como um ramo do conhecimento humano, portanto como uma ciência, dotada de autonomia, metodologia e características próprias, ocupando um lugar de destaque dentre as chamadas ciências sociais juntamente com a sociologia, história, antropologia, etc.....

2) DIREITO COMO CONJUNTO DE NORMAS – Também se atribui a denominação “Direito” ao conjunto de normas jurídicas positivadas = escritas ou não, vigentes em um determinado Estado em uma determinada época (Ex: Direito Brasileiro – Direito Argentino – Direito Alemão)

3) DIREITO – Como sinônimo daquilo que é correto, certo. Ex: “mentir não é direito”;

IV – OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

- Na sociedade, não existe tão somente o Direito como única ordem normativa. De fato, não é somente o conjunto de normas jurídicas em regem a sociedade.

- Paralelamente ao Direito, existem uma série de outras ordens normativas, que de certa forma também impõem uma séria de regras limitativas do comportamento humano.

- OUTRAS ORDENS NORMATIVAS:

1) A RELIGIÃO: A religião diz respeito às relações entre o homem e Deus ou deuses, mais precisamente a relação com o “sagrado” em detrimento do “profano”. Não restam dúvidas de que desde os primórdios da humanidade o homem sempre se voltou para o “divino” ou seja, aquele ser ou conjunto de seres que estariam acima do próprio homem.
- A religião também traz um conjunto de normas ou preceitos de observância obrigatória Exs: a) os dez mandamentos; b) a necessidade de todo muçulmano ao menos uma vez na vida peregrinar à cidade de Meca; c) as regras da Torá dos Judeus, etc....

2) A MORAL: Mesmo que uma pessoa não tenha qualquer vínculo religioso, ainda assim a própria sociedade impõe uma série de preceitos e normas de conduta, sendo estas direcionadas para um modo de comportamento individual no sentido da imposição de deveres para consigo mesmo e para com a sociedade, visando a dignidade e solidariedade humana. Como exemplos citamos: a) o dever de respeito para com os mais velhos; b) a necessidade de se honrar todos os compromissos; c) a necessidade de não se levar uma vida promíscua, etc....

3) NORMAS DE TRATO SOCIAL: Sistema de princípios de trato social, visando um estilo de conduta. Ex: polidez, boa educação, civismo, etc....
- Ressalta-se que tais ordens normativas, na maioria das vezes não se inter relacionam diretamente com o Direito, sendo sua observância mais ligada ao comportamento e opção individual de cada pessoa. Levando-se em conta também que o descumprimento de qualquer um destes preceitos na maioria das vezes não acarreta qualquer punição ou sanção direta à pessoa faltosa, mas tão somente acarretam uma reprovação social e de consciência.

- Entretanto, em algumas ocasiões tais preceitos normativos se incorporam ao Direito, na medida em que se revestem de valores sociais maiores. Ex: Crime de atentado ao pudor; liberdade constitucional de culto; Crime de injúria, etc....

- Outrossim, ainda em muitos Estados soberanos, há uma verdadeira confusão entre o Direito posto e a própria religião. Cabendo citar aqui os Estados Islâmicos dito fundamentalistas, como exemplo o Irã, onde normas religiosas do Alcorão são positivadas e tratadas como verdadeiras normas Jurídicas. A tempos atrás também era comum a ingerência da Igreja Católica no próprio Direito dos Estados, os quais adotavam as regras do Direito Canônico incorporando-as a seu próprio ordenamento jurídico. Como outros exemplos de Estados modernos que adotam regras religiosas citamos Israel, Arábia Saudita, Sudão, Iêmen, etc...

DIREITO
NORMAS SOCIAIS
RELIGIÃO
MORAL

V – FATORES DO DIREITO

CONCEITOS PRELIMINARES:
a) DIREITO POSITIVO: se constitui na norma jurídica específica, na LEI ESCRITA e posta à sociedade.
b) DIREITO NATURAL: o direito decorrente da própria natureza humana, aquele que já nasce com a pessoa, as leis naturais. Ex. direito à vida, à personalidade, etc....

- O Direito não é uma concepção abstrata de normas. Na verdade, as normas são modelos de fatos e acontecimentos da vida social. Além das normas de Direito Natural, o ordenamento jurídico se compõe de elementos que decorrem de motivações sociais diversas.

- O processo de formação do ordenamento jurídico não resulta de uma simples vontade do legislador, mas é resultante da atuação da vários FATORES que influenciam no processo de formação das leis. Devendo o Direito sempre refletir à realidade da sociedade para a qual é dirigido.

FATORES NATURAIS DO DIREITO

- São aqueles fatores determinados pela própria natureza, a qual exerce ampla influência sobre o homem, quais sejam:

a) FATORES GEOGRÁFICOS:

A.1 – CLIMA: O clima é fator de eficácia indireta que influi diretamente no crescimento e no próprio comportamento humano. Podendo assim, em várias ocasiões influir no ordenamento jurídico. ( Ex. normas jurídicas de países de clima frio que reduzem a jornada de trabalho)

A.2) RECURSOS NATURAIS: Desde os primórdios da sociedade, o homem sempre se utilizou dos recursos naturais, oferecidos pelo meio ambiente, para extrair benefícios e matérias primas que facilitam sua existência. Desta forma, lógico concluir que tal fator também influencia na legislação. ( Ex. Código de Minas, que regulamenta a exploração de recursos naturais minerais no Brasil).

A.3) TERRITÓRIO: O território é a própria base física do Estado. Não há como negar que as características de um território influenciam diretamente na vida humana, seja na forma de viver, na economia e na organização social. Desta forma, os fatores do território também vão influir na formação do Direito. (Ex. Normas especiais de desenvolvimento do Nordeste – SUDENE, e da Zona Franca de Manaus).

b) FATOR DEMOGRÁFICO: A concentração humana em um território também é fator importante na criação do Direito. Várias normas disciplinam o assentamento humano em um determinado território. Como exemplo podemos citar as leis que regulamenta a imigração e emigração.

c) FATORES ANTROPOLÓGICOS: São fatores que decorrem do próprio homem, referentes ao grau de desenvolvimento do ser humano, levando-se em contra sua evolução fisiológica e cultural. Ex. Leis de proteção aos grupos indígenas.

FATORES CULTURAIS DO DIREITO

- Diversamente dos fatores naturais, os culturais dizem respeito diretamente a ação humana, são os seguintes:

A) FATOR ECONÔMICO: Aquele que se refere diretamente á produção de riquezas e circulação de bens. Ex: Código Comercial, Código Tributário, Lei de Economia Popular, etc...

B) INVENÇÕES: Como ser pensante, o homem tem a capacidade criativa, ou seja, de transformar bens e matérias primas em utensílios e bens úteis à sua vida, provocando assim novos hábitos e costumes que invariavelmente vão e influenciar na legislação. Ex. Lei de Patentes, Lei de Telecomunicações, etc...

C) MORAL – A moral, além de ordem normativa, também é um importante fator de criação da ordem jurídica. Embora trata-se de normas distintas, em algumas ocasiões as regras morais irão influenciar o Direito. Ex. Lei de Contravenções Penais.

D) RELIGIÃO – Tal como a moral, também é outra ordem normativa, que em muitas ocasiões também influencia o processo de formação da ordem jurídica. Ex. Liberdade de culto religioso garantida na constituição.

E) IDEOLOGIA – o termo ideologia, corresponde a uma forma de se pensar uma determinada organização social. Como exemplo podemos citar o liberalismo, o fascismo, o socialismo, etc. Sem dúvida, a ideologia vigente no Estado vai de certa forma influenciar todo o ordenamento jurídico. Ex. Leis de Livre Comércio, influenciadas pelo neo liberalismo.

F) EDUCAÇÃO – O progresso de toda sociedade depende diretamente da educação do povo. O fator educação é essencial ao desenvolvimento social, influindo diretamente na formação do Direito. Ex. Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei do Fundef.

FORÇAS ATUANTES NA LEGISLAÇÃO

- Os fatores jurídicos acima expostos, na maioria das vezes levam o legislador a elaboração de leis de forma espontânea, entretanto forças sociais também podem atuar no sentido de impelir a atuação legislativa, são elas:

a) POLÍTICA: Cada segmento ou grupo político busca influir diretamente na organização da sociedade, de acordo com sua linha e pensamento doutrinário, visando implantar seu programa concretamente.

b) OPINIÃO PÚBLICA: O modo de pensar da sociedade, sempre vai influir de forma direta no processo de formação do Direito. Notadamente no Brasil, atualmente temos visto grande manifestação popular em relação às leis.

c) GRUPOS ORGANIZADOS: Os indivíduos, muitas das vezes também buscam se juntar para defender interesses comuns. Ex, ONGS, Sindicatos, Associações de Classes, etc. Grupos estes que influem diretamente no processo legislativo.

d) MEDIDAS DE HOSTILIDADE: São medidas de força, tomadas por indivíduos ou grupos sociais no sentido de influir no processo legislativo. Ex. Greves, passeatas, invasões de terras, bloqueio de rodovias, etc....

DIREITO E REVOLUÇÃO

- A Revolução é um acontecimento político e social, muitas das vezes violento, que busca a transformação imediata do Estado, causando uma ruptura da ordem então existente, visando implantar uma nova ordem social.

- Lógico concluir que ela afeta sobremaneira o ordenamento jurídico, na medida em que impõe normativamente seus ideais revolucionários, fazendo surgir daí uma nova ordem jurídica.

VI – SANÇÃO E COAÇÃO

A COAÇÃO:

- O termo coação é empregado em dois diferentes significados:
a) Primeiramente, indica uma violência física ou psíquica, dirigida a uma pessoa ou grupo de pessoas no sentido de submetê-las a um comando ou vontade.

Neste sentido, produz efeitos no mundo jurídico, conforme verão quando do estudo do Direito Civil, a coação violenta, influi na formação de atos jurídicos, podendo, quando existente, causar a nulidade dos mesmos.

b) Em um segundo sentido, o termo coação indica a possibilidade de se aplicar a força para imposição do direito.

- Portanto como ato de violência praticado por qualquer pessoa, se torna um ato ilegal, não amparado pelo Direito, enquanto quando aplicada pelo Estado para garantir o cumprimento da norma se torna um Instrumento do Direito.

Analisando o conceito de coação, conseguimos com mais facilidade diferenciar o Direito das demais ordens normativas, seja a moral ou a religião.

- O preceitos morais e religiosos também são dotados de coação, embora esta não seja na maioria das vezes acompanhada de força e impositividade. A coação nestes casos de dá pelo arrependimento, remorso, reprovação social, etc. Enquanto que no Direito a coação se dá pelo uso organizado da força pelo Estado.

A SANÇÃO

- Todas , as regras, sejam jurídica, moral ou religiosa, são criadas para serem efetivamente cumpridas. Desta forma, em todas elas encontramos mecanismos que de certa forma possam garantir o seu cumprimento.

- Neste sentido, na definição do Prof. Miguel Reale, “sanção é, pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra.”

- Desta forma, podemos falar em um sanção jurídica, pré-determinada e organizada pelo Estado como forma de se garantir o cumprimento da norma jurídica.

- A sanção jurídica é atributo exclusivo do Estado, somente este por organizar e aplicar sanções, as quais na maioria das vezes se traduzem em penas ou posições jurídicas de desvantagem para o infrator da norma: Exemplos:

Código Penal – Art. 129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: -------- (NORMA JURÍDICA)

Pena - Detenção, de três meses a um ano---------- (SANÇAO)

- Muitos também admitem a existência de outras de ordenações jurídicas não estatais. Ex. Direito Canônico da Igreja Católica – Regras dos Clubes, etc.... Normas estas que são dotadas de sanção. MAS EM ÚLTIMA INSTÂNCIA SOMENTE O ESTADO POSSUI O MONOPÓLIO DA SANÇÃO, posto que este pode anular as sanções aplicadas nestes outros ordenamentos jurídicos.
VII – DIREITO E ESTADO

- Analisados até aqui as características do Direito, podemos concluir que não é possível conhecer o fenômeno jurídico separadamente da noção de Estado, até porque, como já dito em várias ocasiões, o Direito provem do Estado.

- São dois institutos em tudo vinculados, posto que o Direito positivo nasce da manifestação do Estado e por outro lado o próprio Direito coloca limites na atuação do Estado, Ex:

· A Constituição Federal, em seu art. 44, define o Poder Legislativo, com competência para criar normas jurídicas (processo de criação legislativa). Por outro lado, este órgão do Estado também é limitado em sua atuação pelo Direito, como Ex. o art. 5º da Constituição que limita a atuação do Estado em face das garantias constitucionais.

CONCEITO E ELEMENTOS DO ESTADO

- Embora tal disciplina seja objeto da Teoria Geral do Estado, ainda que superficialmente, para compreensão do Estudo do Direito, necessário se torna aprofundarmos na definição do termo Estado.

- Na definição de Clóvis Bevilácqua, “O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica.”

- Do conceito acima, podemos extrair os três elementos básicos identificadores da realidade estatal, quais sejam:

a) POVO – Como fenômeno social que é, o elemento humano não pode faltar ao Estado, portanto, o primeiro elemento constitutivo do Estado é seu povo, ou seja, o conjunto de seres humanos que se sujeitam ao Poder Estatal. São os seres humanos ligados ao Estado pelo vínculo da cidadania. (POVO =/ = POPULAÇÃO)

b) TERRITÓRIO = È a base física, geográfica onde se assenta o estado, é a porção de terra que o Estado ocupa geograficamente sobre o globo terrestre, compreendendo a porção de terra, o espaço aéreo e o mar territorial de cada Estado.

c) SOBERANIA = É a força maior do Estado, ou seja o seu Poder soberano, o Poder de livre administração interna de seus interesses, que o faz supremo em seu âmbito interno e que o iguala com os demais Estados, sem qualquer tipo de subordinação a outra entidade ou ordem.

ORIGENS DO ESTADO

- Várias teorias procuram, algumas com mais outras com menos acerto, buscar uma origem para o fenômeno do Estado, vejamos as principais:

a) Teoria do Contrato Social - Não apresenta uma origem histórica. Obra de Rosseua, coloca o homem em princípio como vivendo no chamado “estado de natureza”, a partir do momento em que se organizam, forma um pacto (contrato), visando a convivência harmônica, e em um segundo momento, se submetem a uma ordem (governo) por eles escolhido.
b) Teoria Patriarcal - Parte do pressuposto de que na remota origem da sociedade, os homens se submetiam a um poder familiar, exercido pelo homem mais velho, e com o ajuntamento destes grupos familiares em clãs, posteriormente em tribos e cidades, teríamos a partir daí a formação do Estado.
c) Teoria Matriarcal - Parte do pressuposto que as sociedades primitivas vivam em verdadeira promiscuidade, sendo que em princípio os grupos familiares se formariam em torno da figura da mulher, no mais é semelhante a anterior.
d) Teoria Sociológica – Parte do pressuposto de que o Estado surge através da união de clãs ligados por vínculos religiosos e não familiares. O Estado teria surgido como uma evolução destes grupos primitivos em decorrência da unidade territorial.

FINS DO ESTADO

- O Estado, como união de indivíduos em um território, sujeitos a um poder maior, necessariamente há que ter uma finalidade, ou seja o alcance de um objetivo maior, desta forma, três teorias básicas buscam explicar a finalidade do Estado, vejamos:

a) CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA - Entende que o Direito e o Estado são meros instrumentos para se alcançar o bem estar individual de cada cidadão. É a concepção aceita pelo liberalismo, que enxerga o Estado, e conseqüentemente o Direito como meros mecanismos para se alcançar o bem estar individual.
b) CONCEPÇÃO SUPRA-INDIVIDUALISTA - Em oposição anterior, enxerga o Estado e conseqüentemente o Direito como instrumentos de bem estar da coletividade em detrimento do indivíduo. Fortalece desta forma o Estado em detrimento do indivíduo. Fascismo / Nazismo.
c) CONCEPÇÃO TRANSPERSONALISTA – Concilia as duas concepções anteriores, de modo que o Estado deve visar a proteção e bem estar dos indivíduos sem prejudicar os interesses da coletividade.

- Ressalta-se aqui que muitos autores colocam a finalidade do Estado como verdadeiro elemento constitutivo do mesmo, e que a finalidade do Estado seria o bem comum de todos os indivíduos, seja individualmente ou coletivamente, acolhendo assim a concepção transpersonalista.

RELAÇÕES ENTE DIREITO E ESTADO

- Pelo que se viu até agora, já podemos concluir que direito e Estado são dois institutos em tudo vinculados. Outrossim, várias teorias buscam explicar esta inter-relação entre Direito e Estado, vejamos:

a) TEORIA DUALÍSTICA – Por tal teoria, Direito e Estado seriam duas ordens em tudo distintas, sendo dois mundos completamente diferentes – Tal teoria é de todo absurda, posto que Direito e Estado, ao contrário, são institutos que se complementam, não tendo como se analisar um em detrimento do outro.
b) TEORIA MONÍSTICA – Defendida por Hans Kelsen, entende que Direito e Estado se constituem em uma única entidade, sendo que o Estado seria uma personificação do Direito. Tal teoria também é insuficiente, posto que o Direito pressupõe a própria existência do Estado.
c) TEORIA DO PARALELISMO – Reconhece que Direito e Estado são institutos distintos, mas que se acham interligados em regime de mútua dependência.

ARBITRARIEDADE E ESTADO DE DIREITO

ARBITRARIEDADE – Arbitrariedade, conforme Paulo Nader é conduta antijurídica, violadora do Direito, sendo idéia oposta a de Direito, existe arbitrariedade toda vez que o Estado violar o Direito.

ESTADO DE DIREITO – Característica do Estado que se prima pela obediência da regra jurídica, visando a plena garantia dos direitos humanos. Estado de Direito é aquele pautado na Lei, na estrita obediência ao Direito.

VIII – A NORMA JURÍDICA

CONCEITO = Normas jurídicas, constituem-se em “padrões de conduta social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. São formulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual. Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quanto à sua própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social.” (Paulo Nader)

Para que se promova a organização da sociedade, o Direito Positivo deve necessariamente revelar-se mediante normas de conduta dos seres componentes da sociedade, bem como de organização estatal, limitando e organizando o próprio Estado.

- Na maioria das vezes, as normas jurídicas se revelam mediante as Leis escritas, mas em alguns países, conforme se estudará adiante o Direito e consequentemente as normas jurídicas não precisam ser necessariamente positivadas em normas escritas.

INSTITUTO JURÍDICO

- Instituto Jurídico é a reunião, ou seja, um conjunto de normas jurídicas que regulamentam uma relação ou interesse específico. Ex. usucapião, Adoção, Extinção do Crédito Tributário; desapropriação, etc....

ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

A) Concepção da Hans Kelsen - O referido autor, estrutura a norma jurídica da seguinte forma:
“ Em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção.”
Desta forma, enxerga a existência de dois tipos de normas: 1) A PRIMÁRIA, que dispõe sobre a conduta exigida (Ex. O Contribuinte deve pagar o Tributo) e; 2) A SECUNDÁRIA, não havendo a conduta exigida, aplica-se a sanção (Ex. Se o tributo não é pago, o contribuinte sofre a penalidade de multa)

B) Concepção de Carlos Cossio – Tal jurista, enxerga a estrutura da norma de modo semelhante a Kelsen, entretanto os tipos de normas seriam: 1) ENDONORMA – Corresponde a conduta exigida e; 2) PERINORMA – Corresponde a sanção pelo descumprimento

Inobstante estas duas concepções, não há como se admitir o fracionamento da norma jurídica, posto que a mesma é forma um todo único, sendo que a sanção é parte integrante desta norma. Se a norma impõe a A, uma conduta B, seu não cumprimento implica na sanção C.

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS

- A caracterização doutrinária da norma jurídica é tarefa das mais árduas, posto que várias normas, de acordo com sua natureza, podem apresentar características distintas. Inobstante tal fato, a doutrina aponta as seguintes e principais características das normas jurídicas:

a) BILATERALIDADE - A norma jurídica é bilateral, posto que vincula sempre duas partes, qual seja, aquele que exige a conduta e aquele que presta tal conduta, atribuindo sempre poder a uma parte e dever a outra. Ex. O Estado tem o poder de exigir do contribuinte o imposto; O credor tem o poder de exigir do devedor o pagamento; O Estado tem o poder de exigir do cidadão uma conduta não criminosa, etc...

b) GENERALIDADE – A norma jurídica não tem caráter personalíssimo, é preceito de ordem geral dirigida indistintamente a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação jurídica.

c) ABSTRATIVIDADE - A norma jurídica é abstrata, ou seja regulando as situações de modo geral e hipotético, não podendo regular os casos concretos sob pena de não prever todas as situações sociais possíveis.

d) IMPERATIVIDADE – Como principal característica, a norma jurídica é imperativa, ou seja, não é mera declaração de uma conduta, mas impõe-se quanto a seu cumprimento.

e) COERCIBILIDADE - Que se traduz na possibilidade de uso da coação para o cumprimento da norma, seja através da intimidação (coação psicológica), seja pela possibilidade do uso da força (coação física).

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

- Vários doutrinadores apresentam sistemas de classificação das normas, vejamos os principais:

a) Classificação quanto ao sistema a que pertencem: Em relação a tal critério, as normas podem ser: Nacionais, Estrangeiras ou de Aplicação Uniforme.

b) Classificação quanto a fonte: Quanto a fonte as normas podem ser: Legislativas, Consuetudinárias e Jurisprudenciais.

c) Classificação quanto aos âmbitos de validade: c.1) âmbito espacial: normas gerais e locais; c.2) âmbito temporal; vigência por prazo determinado e vigência por prazo indeterminado; c.3) âmbito material: de direito público e de direito privado; c.4) âmbito pessoal: genéricas ou individualizadas

d) Classificação quanto a hierarquia: Normas constitucionais, ordinárias, regulamentares e individualizadas;

e) Classificação quanto a qualidade: Normas positivas ou permissivas de condutas e normas negativas ou proibitivas de condutas.

f) Classificação quanto a vontade das partes: taxativas, ou seja de observância obrigatória ou dispositivas, que ficam sob o âmbito de vontade das partes.

VIGÊNCIA, EFETIVIDADE, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA

a) VIGÊNCIA – Vigência está a significar que a norma jurídica preencheu todos os seus requisitos de validade, passando a integrar o mundo jurídico.

b) EFETIVIDADE: Tal atributo diz respeito ao fato de a norma ser de observância não só de seus destinatários, como também por seus aplicadores.

c) EFICÁCIA: Atributo de que a norma deve atingir os efeitos sociais planejados quando de sua adição.

e) LEGITIMIDADE: Ou seja, a norma deve se originar de um órgão legislativo legítimo.

IX – FONTES DO DIREITO

- Fonte, está a indicar o local, ou seja, de onde o Direito provém. Está a indicar o nascedouro do Direito, os fatos e ocasiões de onde o mesmo promana. Podem ser:

a) FONTES HISTÓRICAS – Como fenômeno social, o Direito acompanha a sociedade no curso de sua evolução. Neste sentido, os fatos históricos se constituem em fonte importante de surgimento do Direito. Portanto, os institutos históricos são fontes fundamentais para se explicar o Direito.

b) FONTES MATERIAIS - O Direito não é produto da arbitrariedade de um indivíduo ou grupo de pessoas, ao contrário, se origina da manifestação da própria sociedade, do querer social. Desta forma, as fontes materiais são os fatos sociais que influenciam no processo de criação da norma jurídica.

d) FONTES FORMAIS – São as formas pelas quais a normas jurídicas se exteriorizam, ou seja, as normas jurídicas em si. Ex. a Lei, a Jurisprudência, etc.....

A - A LEI

- Conceito: É a forma de materialização do Direito Positivo. “É o ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.”

- SENTIDO DO VOCÁBULO ‘LEI’ = A origem do termo ainda não foi satisfatoriamente explicada. Sendo que três opiniões são dominantes, recaindo sobre os seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar), e eligere (escolher). No sentido de legere, explica-se pelo fato de que os antigos tinham por hábito reunirem-se em praças públicas onde as normas eram lidas para todos; No sentido de ligare, pelo fato de a norma jurídica ter caráter bilateral, ligando duas partes distintas, a uma impondo o dever e a outro o poder; E por último eligere, pelo fato de que o legislador escolhe, elege, dentre várias opções aquela que melhor se ajusta à sociedade. Não havendo consenso entre os doutrinadores sobre qual a melhor definição.

- LEI EM SENTIDO AMPLO – Em sentido amplo, o vocábulo ‘lei’ está a indicar toda e qualquer norma jurídica, incluindo-se aí a lei propriamente dita, bem como os decretos, regulamentos e as malfadadas medidas provisórias;

- LEI EM SENTIDO ESTRITO - Em sentido estrito, a lei “é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. Desta forma, possui dois caracteres básicos: 1) Caracteres substanciais, que seriam a generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e coercibilidade. 2) Caracteres formais, que dizem respeito à forma de elaboração da lei, devendo a mesma ser escrita e emanada do Poder Legislativo, mediante um processo regular que resulte na sua aprovação, promulgação e publicação.

LEI SUBSTANTIVA E LEI ADJETIVA – Leis substantivas são aquelas que reúnem normas de conduta social, definindo direitos e obrigações aos indivíduos. Ex. Direito Civil, Penal, Empresarial. Já as leis adjetivas consistem em regras que disciplinam os procedimentos a serem adotados para efetivação das normas jurídicas. Ex. Processo Civil, Processo Penal. Etc.....

O PROCESSO DE FORMAÇÃO DA LEI

- O processo legislativo, ante a sua importância para a vida do próprio Estado, tem sua disciplina regulamentada na Própria Constituição Federal. Sem adentrarmos na seara de outra matéria, vejamos suas fases:

a) INCIATIVA DA LEI – A iniciativa das leis, diz respeito ao início da atividade legislativa, mais precisamente às pessoas envolvidas no processo legislativo, nos termos do art. 61 da Constituição, a iniciativa das leis cabe: A qualquer membro ou comissão da Câmara Federal ou do Senado Federal, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos na forma de iniciativa popular.

b) EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E APROVAÇÃO – Recebido o projeto, o mesmo é encaminhado para uma das comissões técnicas criadas no Congresso Nacional com competência para análise, após vai a discussão em plenário para discussão e votação. Como adotamos o regime BICAMERAL (explicar) é necessário que o projeto seja aprovado por ambas as casas legislativas ( Câmara Federal e Senado).

c) REVISÃO DO PROJETO – O projeto pode ser apresentado tanto na Câmara como no Senado Federal, sendo que após apresentado em uma destas a outra funcionará como casa revisora. Se a casa revisora aprovar, o projeto é imediatamente encaminhado para sanção, se rejeitar o projeto é arquivado e se emendar, volta a casa de origem para deliberação sobre a emenda.

d) SANÇÃO – Consiste na concordância do Chefe do Poder Executivo com o projeto aprovado. Pode ser expressa ou tácita, nos casos em que o executivo deixar correr o prazo sem se manifestar. Caso o executivo não concorde com o projeto aprovado, poderá rejeitá-lo através do VETO, sendo que este poderá ser rejeitado pela maioria absoluta dos membros do congresso.

e) PROMULGAÇÃO - Consiste na declaração formal do Poder Executivo da existência e validade da lei.

f) PUBLICAÇÃO – É ato indispensável para a entrada em vigor da Lei, devendo se dar no Diário Oficial. A lei pode entrar em vigor quando da publicação o na data delimitada no texto legal. Sendo que ao período entre a publicação e a entrada em vigor da Lei, damos o nome de vacatio legis.

APLICAÇÃO DA LEI

- Vicente Raó, importante jurista brasileiro, divide o processo de aplicação da Lei em várias etapas, vejamos:

a) DIAGNOSE DO FATO = Consiste na análise do fato, ou seja, do acontecimento que aguarda a aplicação da lei;
b) DIAGNOSE DO DIREITO = Nesta fase, indaga-se sobre a existência de uma norma jurídica que discipline aquele fato;
c) CRÍTICA FORMAL E SUBSTANCIAL= consiste em analisar se a lei em questão preenche todos os seus requisitos de validade formal para se aplicar àquele fato;
d) INTERPRETAÇÃO DA LEI = Conhecido o fato e a norma, cabe a legislador interpretar a lei, em relação ao caso concreto, revelando seu alcance e limite;
e) APLICAÇÃO DA LEI = Momento no qual aquela lei é efetivamente aplicada ao caso concreto.

B - OS COSTUMES

- Como o Direito, ante ao já afirmado, se constitui em um fato social, lógico concluir que os costumes, ou seja, aqueles hábitos arraigados na sociedade, são fonte importante no surgimento do próprio fenômeno jurídico.

- Portanto, desde os primórdios os costumes se constituem em importante fonte do Direito, sendo que em alguns países se constituem em normas jurídicas, mesmo que não expressa ou codificada em um texto legal.

- Neste sentido, podemos definir o Direito Costumeiro como “ um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de sua obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.” (P. N.)

- Desta forma, o Direito Costumeiro é o conjunto de normas criadas pela vivência social, que não são codificadas ou escritas, mas são obedecidas de forma ampla, quer pela sociedade como pelo próprio Estado. Tais normas são formadas através da prática reiterada de condutas pela sociedade, mas não são efetivadas através de uma forma escrita como a lei, mas de forma oral, tem sua validade inserida no próprio seio da sociedade.

- Não se confundem os costumes com as regras de trato social, posto que estas últimas não têm sua observância como obrigatória, mas ao contrário, os costumes formam um ordenamento jurídico, de cumprimento obrigatório por todo o corpo social sob pena de sanção, tal qual a lei.

- Para diferenciarmos de forma didática a Lei dos Costumes, recorremos ao seguinte esquema elaborado por Paulo Nader, vejamos:

Referências
LEI
COSTUMES

Autor
Poder Legislativo
O Povo
Forma
Escrita
Oral
Obrigatoriedade
Início da vigência
Quando da efetividade
Criação
Reflexiva
Espontânea
Positividade
Validade que aspira a efetividade
Efetividade que aspira a validade
Condição de validade
Cumprimento das formas de criação e respeito a hierarquia
Ser admitido pela sociedade como fonte e respeito a hierarquia das fontes
Quanto a legitimidade
Quando traduz os costumes e valores da sociedade
Presumida

- Não restam dúvidas de que os costumes se traduzem na expressão mais legítima do Direito, posto que se originam diretamente do seio do povo. Inobstante tal fato o Direito Costumeiro tende a cair em desuso, posto que o Direito Codificado favorece a segurança jurídica.

- Embora os países de influência anglo-saxônica ainda se pautem pelo Direito Costumeiro (comon law), tais como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, etc... a tendência cada vez mais observada é de que estes países implantem um sistema de legislação codificada, escrita, em detrimento do Direito Costumeiro.

ELEMENTOS DOS COSTUMES

Em primeiro plano, é de se ressaltar que para que os costumes alcancem a necessária força normativa, é necessário que o ordenamento jurídico do Estado em questão expressamente preveja os costumes como FONTE NORMATIVA DO DIREITO, ou seja, lhes atribuam força de lei.

- Dito isto, afirma-se que os costumes, como fonte do Direito, necessariamente têm que ser dotados de dois elementos básicos, a saber:

a) ELEMENTO MATERIAL: o qual consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social, ou seja, a pluralidade de práticas sociais constantes no decorrer do tempo. Quanto a este “tempo” e ao número de prática dos atos sociais, em geral os sistemas não os determinam. Entretanto, cada sistema jurídica terá uma forma pré-estabelecida de fixação do costume, de acordo com suas peculiaridades culturais próprias. A solução ficaria no interesse social em reclamar a regulamentação da situação específica.

b) ELEMENTO PSICOLÓGICO: é o pensamento social , ou seja a convicção da sociedade de que aquela prática social reiterada, constante e uniforme é necessária e que conseqüentemente obriga a toda a coletividade. É a certeza da validade da norma.

VALORAÇÃO DOS COSTUMES NO DIREITO BRASILEIRO

- Conforme já dito em sala de aula, o Direito Brasileiro filia-se a família romano-germânica, neste sentido, nosso Direito é quase em sua totalidade positivado em LEI, rejeitando-se o uso dos costumes como fonte normativa em primeiro plano.

- Em que pese tal fato, em várias ocasiões as Leis brasileiras atribuem força normativa aos costumes, como exemplo podemos citar os seguintes diplomas legais:
* Código de Processo Civil = Art. 126 – “.... No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá a analogia, ao costumes, aos princípios gerais de direito.”
* Também, em vários dispositivos do antigo Código Comercial, bem como na legislação trabalhista encontramos normas de utilização dos costumes.
RESSALATA-SE QUE NO DIREITO PENAL NUNCA PODERÁ SE ATRIBUIR FORÇA NORMATIVA AOS COSTUMES.

C) – A JURISPRUDÊNCIA

- Em Roma, o termo jurisprudência tinha um significado bem amplo, na verdade, o termo em questão designava a própria ciência do Direito ( júris + prudentia)´

- Modernamente não adotamos mais tal definição, mas o termo jurisprudência continua a indicar uma importante fonte do Direito. No sentido moderno, a expressão designa “ a reunião, ou seja, o conjunto de decisões judiciais proferidas pelos tribunais, interpretando o Direito vigente.

- Certo é, que os tribunais, em sua atividade específica, dedicam-se, na pacificação dos conflitos, a interpretar as normas jurídicas e aplicá-las aos casos concretos. Sendo que tal atividade representa uma importante contribuição na aplicação da norma jurídica.

- Desta forma, a jurisprudência pode comportar duas noções:

a) JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO AMPLO: Que se constitui no conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais sobre uma determinada matéria jurídica, podendo tais decisões serem uniformes ou divergentes.

b) JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO ESTRITO: Sob este enfoque, a jurisprudência consiste tão somente no conjunto de decisões uniformes sobre determinada matéria.

ESPÉCIES – Segundo a forma de se analisar as leis, a jurisprudência pode se apresentar sob três espécies distintas:

a) SECUNDUM LEGEM - Quando a decisão se limita tão somente a interpretar as regras expressas na lei;
b) PRAETER LEGEM - A que se desenvolve na falta de norma jurídica expressa regulando a matéria;
c) CONTRA LEGEM - É a que se forma ao arrepio da lei, contra esta. Embora teoricamente não permitida, pode se explicar nos casos em que o texto da lei é injusto e anacrônico.

JURISPRUDÊNCIA E COSTUMES: Embora muitos autores tentem equiparar a jurisprudência ao costume, entendemos que são conceitos eminentemente distintos, assemelhando-se tão somente no fato de que a jurisprudência, tal qual o costume, necessita de uma prática reiterada para se formar.

GRAU DE LIBERDADE DOS JUÍZES NA CRIAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

- Como vimos, a jurisprudência é criada pelas decisões reiteradas dos juízes e tribunais, sendo importante conhecermos até onde tais elementos são livres neste processo de aplicação do direito. Dito isto, a doutrina registra três hipóteses:

a) A LIVRE ESTIMAÇÃO: Tal corrente preconiza a liberdade ampla dos juizes, os quais poderiam aplicar o direito consoante os princípios de equidade. Desta forma os juízes seriam livres para aplicar o Direito de acordo com sua própria consciência, bastando analisar a justiça do caso concreto, independentemente do texto legal. Tal corrente influencia atualmente os seguidores do chamado Direito Alternativo, que pregam a figura do juiz reformador da sociedade, ou seja, como um agente a combater as desigualdades e injustiça social. Corrente esta adotada por alguns magistrados do Sul do Brasil.

b) LIMITAÇÃO À SUBSUNÇÃO: Por tal doutrina, o juiz seria tão somente um mero aplicador das normas jurídicas, em esquemas pré-definidos e sem qualquer possibilidade de contribuição e adaptação da lei à realidade social. Reduz a atividade jurisdicional à mera aplicação da lei.

c) COMPLEMENTAÇÃO COERENTE E DEPENDENTE DO PRECEITO: Tal corrente concilia as duas anteriores, constituindo-se na posição mais aceita na modernidade, conciliando os interesses da justiça com a necessidade da segurança jurídica expressa na norma. Desta forma, o juiz é livre para, analisando o texto legal, suprir suas lacunas e aplicar a lei ao caso concreto, interpretando-a de acordo com as particularidades do caso.

- A JURISPRUDÊNCIA CRIA O DIREITO POSITIVO?

Nos estados que adotam o Direito Costumeiro (Comom Law), de orientação anglo-americana, entendemos que sim, posto que os precedentes ( decisões judiciais) são invocados na resolução dos casos concretos.

Já nos países de orientação romano-germânica como o Brasil, afirmamos que NÃO. Posto que a criação do Direito é atributo exclusivo do Poder Legislativo, não tendo o Poder Judiciária competência para criar regras. ENTRETANTO, A JURISPRUDÊNCIA SE CONSTITUI EM IMPORTANTO AUXILIAR NO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, servindo de subsídio para aplicação da norma jurídica.

- A VINCULAÇÃO DOS TRIBUNAIS A JURISPRUDÊNCIA

Mais uma vez, é de se dizer que nos Estados de formação anglo –americana, as decisões das cortes superiores, vinculam as inferiores.

Já nos Estados de orientação romano germânica não, a jurisprudência não tem força vinculante, sendo os juízes totalmente livres para aplicar a norma jurídica de acordo com sua consciência.

- SÚMULA VINCULANTE – Introduzida pela E.C. 45, no Brasil atualmente as súmulas do Supremo Tribunal Federal, e tão somente estas, passam a ser vinculantes para os demais tribunais e para o Poder Legislativo, estando estes submetidos ao disposto na súmula.

D) A DOUTRINA

A doutrina, tal como define Venosa é o fruto do estudo de nossos professores de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos e operadores do Direito em geral, traduz-se em obras jurídicas constituídas em monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios, etc.

A doutrina, forma a base do conhecimento jurídico, NÃO SENDO FONTE DIRETA DO DIREITO, MAS SUBSIDIÁRIA, orientando os aplicadores da Lei bem como os criadores da norma jurídica, na medida em que propõe mudanças e novos institutos jurídicos.

E) ANALOGIA
Todos tem como ordenamento jurídico ideal, aquele que prevê e regulamenta todo tipo de situação. Inobstante, tal condição é impossível de ser alcançada, havendo hipóteses em que a situação concreta não é alcançada pela norma jurídica, ocasião em que há de se socorrer o jurista dos casos análogos.

Neste sentido, na definição de Paulo Nader, “ a analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista.” Ou seja, aplica-se a solução dada ao caso análogo (semelhante)

X – FATOS E ATOS JURÍDICOS

A) DOS FATOS JURÍDICOS

O Direito e conseqüentemente as normas jurídicas, destinam-se precisamente a regular condutas, atos e fatos ocorridos no seio da sociedade, cobrindo assim a atividade e o modo de agir não só humano, como alguma das vezes eventos naturais.

- O FATO é todo acontecimento, ou seja, todo evento ocorrido no mundo físico, seja decorrente da vontade humana (ex. o assassinato deliberado de uma pessoa, a inscrição no vestibular, etc...), ou decorrente de um evento natural ( ex. uma tempestade, a morte natural de uma pessoa, a chuva que cai).

- Definido o conceito de FATO, passamos a analisar o fato juridicamente qualificado, O FATO JURÍDICO. Neste sentido, o fato jurídico é o acontecimento que têm relevância para o Direito, ou seja, que tem sua existência prevista ou tutelada pela norma jurídica e que na maioria das vezes faz nascer, modificar ou extinguir um Direito. Ex: a morte de uma pessoa, uma inundação que destrói um automóvel, a celebração de um contrato de compra e venda, etc...

- O QUE DIFERENCIA O SIMPLES FATO DO FATO JURÍDICO, É QUE ESTE ÚLTIMO TEM RELEVÂNCIA PARA O DIREITO, OU SEJA, TEM SUA OCORRÊNCIA E CONSEQUÊNCIAS PREVISTOS EM UMA NORMA JURÍDICA.

B) DOS ATOS JURÍDICOS

- Diferentemente do fato jurídico, para ocorrência do ATO JURÍDICO, necessariamente tem que ocorrer a vontade humana, a participação deliberada da vontade de um ou mais indivíduos na prática do ato jurídico.

Desta forma, o ATO JURÍDICO é o acontecimento decorrente da vontade humana que tem relevância para o Direito, ou seja, tem sua previsão e conseqüências previstas em uma norma jurídica, seja para fazer surgir, modificar ou extinguir-se direitos.

Definido o ato jurídico, esclarece-se aqui que o mesmo pode tomar duas formas, ATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ATOS JURÍDICOS ILÍCITOS (embora alguns autores não admitam que o ato ilícito se enquadre na definição de ato jurídico, como o que discordamos na boa companhia de Miguel Reale).

- ATO JURÍDICO LÍCITO, é aquele permitido ou não vedado pelo ordenamento jurídico que tenha por fim adquirir, modificar ou extinguir direitos. (conforme vinha previsto na antiga definição do art. 81 do Código Civil de 1916)

- ATO JURÍDICO ILÍCITO, categoria na qual se encontrariam todos os atos humanos contrários ao Direito, ou seja, aqueles vedados pela norma jurídica. Tendo como conseqüência, na órbita civil o dever de indenizar (vide art. 159 do Código Civil de 1916)

C) ATOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES

- ATOS NULOS: São aqueles atos praticados, mas que carecem de validade formal ou mesmo vigência, ante a ocorrência de um vício insanável decorrente da não observância ou mesmo pela violação de exigências que a lei declara essenciais atingindo desta forma a substância do próprio ato. Ex. venda de um imóvel por um menor, renúncia por parte do Poder Público de um tributo sem autorização legislativa, etc...

- ATOS ANULÁVEIS: São aqueles praticados sem a observância de certos requisitos legais, mas que, desta não observância, não se atinge a substância do ato, mas tão somente sua eficácia. Entretanto, podem ser convalidados através de procedimentos próprios. Ex. venda de um imóvel comum pelo marido, sem a assinatura da esposa. Venda de um imóvel por contrato particular sem a lavratura da respectiva escritura pública, etc....

- ATOS INEXISTENTES: São aqueles que sequer reúnem os elementos constitutivos do ato, não chegando nem ao menos a entrar no domínio do Direito. Desta forma o ato inexistente nem chegam a ter relevância jurídica. Ex. o pedido de anulação de um casamento celebrado tão somente perante uma autoridade religiosa, sem ser validado pela autoridade estatal.

ATOS NULOS – NÃO SE CONVALIDAM – NULIDADE ABSOLUTA
ATOS ANULÁVEIS – CONVALIDAM-SE – NULIDADE RELATIVA

XI – A TÉCNICA JURÍDICA

CONCEITO DE TÉCNICA

- A ciência, fornece ao homem o alcance dos vários ramos do conhecimento quanto aos vários fenômenos existentes, físicos, naturais, sociais, etc.

- Já a técnica, é o modo de realização das atividades humanas, valendo-se, na maioria das vezes, do conhecimento científico, para realização das atividades humanas. A técnica adequada busca alcançar resultados positivos, concretos na realização das várias atividades humanas.

TÉCNICA JURÍDICA

- O Direito é ciência, ou seja, um conjunto harmônico e sistematizado do conhecimento humano. Inobstante tal fato, o direito tem que se exteriozar, ou seja, realizar-se na vida prática da sociedade.

Neste sentido, a técnica jurídica “é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e efetiva a norma jurídica.” Ou seja, é o conjunto de meios e procedimentos que possibilitam a realização prática do Direito na vida social.

ESPÉCIES DE TÉCNICA JURÍDICA

Como a técnica jurídica é o meio de realização prática do Direito, ela pode se distinguir em três espécies distintas a saber:

a) TÉCNICA DE ELABORAÇÃO: Ligada ao direito escrito, diz respeito a fase e procedimentos destinados à criação da norma jurídica, ao processo de surgimento das Leis, também conhecida como técnica legislativa;

B) TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO: Já diz respeito à tarefa executada pelos operadores do Direito e cidadãos em geral destinada a interpretar a norma, a revelar o exato alcance da norma jurídica e conseqüentemente ao conhecimento do Direito;

C) TÉCNICA DE APLICAÇÃO: Ou Judicial, como denominam alguns, tem por finalidade orientar os juízes e administradores na tarefa de julgar os casos concretos, no sentido de se aplicar efetivamente as normas aos conflitos surgidos na sociedade.

MEIOS DE EFETIVAÇÃO DA TÉCNICA JURÍDICA

Seguindo a doutrina de Paulo Nader, a técnica jurídica, quando a seu conteúdo, pode se efetivar através de meios FORMAIS E SUBSTANCIAIS, a saber:

a) MEIOS FORMAIS: Os quais dizem respeito às formas essenciais a efetivação dos atos da vida jurídica

LINGUAGEM: A linguagem, tanto oral como escrita, torna possível o diálogo, ou seja a comunicação entre os homens. Sendo que estes se utilizam da palavra como forma de exteriorização de seu pensamento. Neste sentido, o Direito para exteriorizar-se, depende da linguagem como forma de efetivação. Posto que modernamente a maioria das leis e normas são efetivamente ESCRITAS.

VOCÁBULOS: São os termos e expressões sejam técnicos do Direito ou populares, que a norma se vale para expressar seu significado e alcance.

FÓRMULAS: São os procedimentos solenes, ou seja, os modos de se proceder em determinadas situações para se concretizar a validade da norma. Antigamente as fórmulas, notadamente de cunho religioso tinham uma grande importância, sendo que modernamente o formalismo tende a diminuir. Ex. Art. 1.535 do CC vigente: Casamento – Fórmula sacramental do Juiz de Paz.

AFORISMOS: São as expressões, ou seja, conjunto de palavras com significação jurídica, que fundamentam a aplicação da lei: Ex. in dúbio pro reo.

ESTILO: A forma de se expressar, o modo pelo qual o direito se expressa positivamente. O Novo Código Civil utilizou-se do estilo do revogado de 1916.

FORMAS: São as formalidades, ou seja, o conjunto de atos necessários à prática dos atos jurídicos. Geralmente as formas vêm definidas na própria norma jurídica.

SISTEMAS DE PUBLICIDADE: Os quais propiciam que a norma e os atos jurídicos sejam conhecidos por todos. Ex. Publicações em diários oficias, registros públicos, etc..

B) MEIOS SUBSTANCIAIS: São de natureza lógica, derivados da atividade intelectual do aplicador do Direito:

DEFINIÇÃO: É a exata definição do significado e alcance de um termo jurídico.

CONCEITO: Diferentemente da definição, que opera no plano externo, o conceito opera no plano interno. Não precisa vir expresso necessariamente por palavras, diz respeito ao conhecimento interior que cada um tem de determinada coisa ou instituto jurídico:

CATEGORIAIS: é a sistematização da ordem jurídica, reunindo em um mesmo gênero várias espécies que guardam afinidades entre si: Ex: Código Penal: “Crimes contra a pessoa” (categoria) – homicídio, infanticídio, lesão corporal (espécies).

PRESUNÇÕES: presumir é considerar verdadeiro aquilo que é tão somente provável, neste sentido, o Direito utiliza-se de uma série de presunções legais: a) Absoluta, sendo aquela que não admite prova em contrário: Ex; presume-se em fraude a execução a venda de bens do devedor no curso do processo executivo; b) relativa: aquela que admite prova em contrário, ex: revelia do réu; c) mista: aquela que não admite prova em contrário, salvo mediante determinada prova expressamente prevista na própria lei.

FICÇÕES: é um instrumento que transporta a norma jurídica que regulamenta um fato para outro diverso, o qual deseja-se comparar ao primeiro. Ex: A pessoa jurídica é uma ficção legal

A CIBERNÉTICA COMO TÉCNICA DO DIREITO

Embora muitos apresentem resistência à cibernética, notadamente no que diz respeito a informática, esta hoje é um importante elemento na técnica jurídica, seja no controle do processo legislativo, seja principalmente na administração da justiça, como exemplo podemos citar o PROCESSO VIRTUAL, criado recentemente, seja na pesquisa científica jurídica.

B ) - A TÉCNICA LEGISLATIVA

- Na precisa lição de Paulo Nader, “a criação de um ato legislativo não implica o simples agrupamento assistemático de normas jurídicas. A formação de uma Lei requer planejamento e método, um exame cuidadoso da matéria social, dos critérios a serem adotados e do adequado ordenamento das regras. O ato legislativo deve ser um todo harmônico e eficiente, a fim de proporcionar o máximo de fins com o mínimo de meios, como orienta a doutrina.”

DA APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

- Diz respeito ao modo físico como os atos legislativos se apresentam, ou seja, a forma pela qual os mesmos se exteriorizam. Dito isto, o ato legislativo, na sua forma apresenta as seguintes partes:

A) PREÂMBULO: É a parte preliminar das disposições normativas, modernamente reúne apenas os elementos necessários à identificação do ato legislativo, compõem-se de:

a.1 – EPÍGRAFE: É a primeira parte do ato legislativo, contendo a indicação da espécie normativa (lei, decreto, portaria, etc...), o seu respectivo número de ordem e a data em que foi assinada. Ex.: Lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990.

a.2 – RÚBRICA OU EMENTA: É a parte do preâmbulo que define o assunto disciplinado pelo ato. Deve ser concisa, clara e dentro da realidade. Ex. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providenciais.

a.3 – AUTORIA E FUNDAMENTO LEGAL: A autoria se define pela autoridade que sanciona a lei. Ex. (O Presidente da República), sendo que os fundamentos legais, PODEM vir expressos em seguida (Ex: no usa das atribuições que lhe confere o art. 81, item Iv da Constituição...) Nem sempre os fundamentos vêm expressos nos texto da lei.

a.4 – CAUSAS JUSTIFICATIVAS: Modernamente não são expressas no corpo do ato legislativo, mas em algumas ocasiões o legislador pode declarar as razões que o levaram a editar o ato.

a.5 – CONSIDERANDOS: Quando o ato legislativo se revestir de grande importância e alcance social, ou mesmo visar introduzir normas restritivas de liberdade, é comum a autoridade, nesta parte, indicar todos os motivos que levaram a edição daquele ato. ( Ex. Decreto Lei n. 1.098/70 – Mar territorial).

a.6 – EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS: É uma outra modalidade de justificativa, muito utilizada nos Códigos. Trata-se de uma peça ampla, feita em separado ao texto da lei, na qual, geralmente o autor do projeto, tece considerações sobre as inovações jurídicas e alcance da norma. Ex: Exposição de motivos do Código de Processo Civil.

a.7 – ORDEM DE CUMPRIMENTO: Termo que encerra o preâmbulo com um fórmula imperativa, determinando seu cumprimento: “Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”

B) CORPO OU TEXTO: É a parte substancial do texto legal, onde se encontrarão as normas específicas que regulamentarão as condutas sociais

C) DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES: Quando o ato for extenso, como exemplo um Código, subdividido em várias divisões, as disposições complementares se constituem em normas de orientação a aplicação do texto legal em várias de suas subdivisões. Ex: Disposições complementares do Código Civil.

D) DISPOSIÇÕES PRELIMINARES: São disposições que antecedem ao texto específico da norma, destinam-se a fornecer esclarecimentos prévios bem como definições dos termos empregados no ato legislativo: Ex. Capítulo I do Título I do Código de Defesa do Consumidor.

F) DISPOSIÇÕES FINAIS: Vêm na parte final do texto legal, destinadas a esclarecer algum ponto ou forma de aplicação de algumas das normas ou institutos regulamentados no texto legal.

G) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS: Destinam-se a resolver o problema de situações jurídicas pendentes e antigas, que passam a ser regulamentadas pela nova lei. Em face da transitoriedade, uma vez cumpridas , perdem a sua finalidade. Vêm expressas no final do texto legislativo.

H) CLÁUSULAS DE VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO: A primeira consiste no dispositivo em que fixa a data em que o texto normativo se tornará vigente. Enquanto a segunda diz respeito as normas revogadas pela edição da Lei. Pode ser expressa, quando indicar expressamente o dispositivo revogado ou pode ser genérica, sob a expressão: “revogam-se as disposições em contrário.”

I) FECHO: Indica o local e a data de assinatura do ato legislativo, sendo comum no Brasil a indicação dos anos passados da Independência e da Proclamação da República. Ex: Brasília, em 11 de Setembro de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

J) ASSINATURA: Pelo fato de o ato legislativo se constituir em um documento, somente passa a valer com a respectiva assinatura do responsável pela sanção do ato, no caso o chefe do Poder Executivo.

K) REFERENDA. No plano Federal, o Ministro de Estado da pasta respectiva que diz respeito a norma, assina-a em conjunto com o Chefe do Poder Executivo, assumindo assim a co-responsabilidade pela edição do ato.

DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

Diz respeito aos critérios metodológicos empregados na redação do ato legislativo. No Brasil, o eixo central em torno do qual o ato é redigido é formado por ARTIGOS.

ARTIGOS: É a unidade básica empregada para a divisão ou agrupamento dos assuntos tratados no ato legislativo. Devem ser sequencialmente numerados observando-se a seguinte estrutura: a) os nove primeiros, observam-se a seqüência ordinal. Ex: art.1º, art. 2º .....; b) enquanto a partir do artigo 10, observar-se-a a seqüência cardinal: Ex: art. 11. art. 200. art. 1000. Para sua elaboração, observar-se-á as seguintes regras, apontadas por Paulo Nader:

1) Nunca devem apresentar mais de um assunto, devendo se ater a enunciar uma só regra jurídica;

2) O artigo deve enunciar tão somente a regra geral, enquanto as particularidades devem ser enunciadas por parágrafos, incisos, alíneas e itens;

3) Deve se evitar a utilização de siglas e abreviações;

4) Deve ser redigido de forma inteligível o bastante para revelar seu alcance aos destinatários;

5) Deve se evitar o emprego de expressões esclarecedoras;

6) Deve se evitar expressões regionalizadas;

7) Deve se conservar as mesmas expressões utilizadas para expressar as mesmas idéias, evitando-se sinônimos;
8) As referências numéricas ou em percentuais devem vir escritas por extenso.

DIVISÃO DOS ARTIGOS: Afim de melhor esclarecer os artigos, com particularidades, caso necessários, os mesmos podem ser subdivididos em PARÁGRAFOS, INCISOS, ALÍNEAS E ITENS. Os parágrafos são numerados sequencialmente tal como os artigos. Sendo que os incisos adotam a numeração romana , servindo como subdivisão dos artigos e parágrafos. As alíneas são nomeadas através de algarismos (letras do alfabeto) grafadas na forma minúscula. Já os itens vem grafados utilizando-se sequencialmente a numeração arábica.

AGRUPAMENTO DOS ARTIGOS

Nos atos legislativos de maior complexidade e tamanho, onde há uma subdivisão entre a matéria tratada, é comum subdividir o ato em vários grupos homogêneos. Tal divisão é feita da seguinte forma:

a) os artigos formam a seção ou subseção;
b) as subseções formam as seções;
c) as seções formam o capítulo;
d) os capítulos formam o título;
e) os títulos formam o livro;
f) os livros formam a parte;
g) as partes formam o código.

C) A EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO

- O Direito, como já afirmado, é um fenômeno dinâmico, evolui em conjunto com a sociedade. Desta forma, as Leis, como expressão do Direito tendem a se modificar no decorrer do tempo. A regulamentação de uma situação jurídica de 50 anos atrás não pode ser a mesma da atualidade, face ao fenômeno de evolução dos costumes sociais. Neste sentido, podemos afirmar que as leis se modificam e, consequentemente perdem vigência face a ocorrência de novas leis que regulamentam de forma diferenciada e atualizada as situações sociais.

- A lei, tem como ponto inicial de sua aplicação, a sua vigência. Entretanto, o início desta vigência é condicionado ao transcurso de um período de tempo, denominado VACATIO LEGIS. No sistema brasileiro, em regra, a lei começa a vigorar no território nacional 45 dias ( 03 MESES NO ESTRANGEIRO) após sua publicação. ENTRETANTO, ESTA REGRA NÃO É TAXATIVA, PODENDO ESTE PRAZO SER SUPRIMIDO OU AMENTADO, DEPENDENDO DA CONVENIÊCIA DO LEGISLADOR.

- Entretanto, chega um determinado momento em que a Lei se revela imprópria, surgindo a necessidade de uma nova norma para adequar a situação jurídica à modernidade. Neste sentido, podemos concluir então que as Leis perdem sua validade.

- A perda de vigência de uma lei pode dar-se por três motivos: a) REVOGAÇÃO, por outra lei posterior; b) Decurso do tempo, no caso das leis temporárias; c) desuso. A REVOGAÇÃO, pode ser total ou parcial, à revogação total de uma lei, damos o nome de AB-R0GAÇÃO, enquanto à revogação parcial, chamamos DERROGAÇÃO.

- A REVOGAÇÃO de uma lei pode ser expressa ou tácita, ocorre a primeira, quando a lei posterior expressamente designa em seu texto que revoga a anterior. Já a revogação tácita opera de duas formas: a) Quando a lei nova dispõe sobre um determinado assunto de maneira diferente da anterior, vigorando aí o princípio de que a LEI POSTERIOR REVOGA A ANTERIOR; b) Quando a lei nova disciplina por inteiro a matéria ou assunto tratado na lei anterior.

- REPRISTINAÇÃO – A lei revogada, nunca mais poderá adquirir vigência, mesmo que a lei revogadora (posterior) venha também a perder sua vigência. Desta forma, o Direito Brasileiro proíbe a repristinação (restauração da vigência da lei revogada).

CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

- Quanto os fatos e atos jurídicos produzem seus efeitos sob a vigência de uma determinada lei, não há qualquer conflito de leis. Entretanto, a situação se modifica a partir do momento em que um fato ou ato jurídico começa a produzir efeitos sob a vigência de uma lei e prolonga estes efeitos com a vigência da nova lei. DAÍ PASSAMOS A TER UM CONFLITO DE LEIS, OU SEJA, QUAL A LEI APLICÁVEL?

- Resolvendo esta questão, vários ordenamentos jurídicos, adotam o princípio da IRRETROATIVIDADE , PELO QUAL A LEI NOVA NÃO ALCANÇA OS FATOS PRODUZIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA.

- No Brasil, o princípio da irretroatividade da lei nova, vem consagrado no art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, pelo qual “A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA.”
A) DIREITO ADQUIRIDO – É aquele que reuniu todas as suas condições de exercício na vigência da Lei anterior (Ex. tempo para aposentadoria)
B) ATO JURÍDICO PERFEITO – Aquele que preencheu todos os requisitos e atingiu sua finalidade na vigência da lei anterior.
C) COISA JULGADA – Decisão judicial definitiva proferida com base na lei anterior.

- Entretanto, a irretroatividade da lei, comporta algumas exceções que vem expressa em diversos dispositivos do ordenamento jurídico, como exemplo:
1- no Direito Penal, admite e retroatividade da lei posterior para beneficiar o réu;
2 – no tocante a leis meramente interpretativas de situações jurídicas;
3 – quanto às leis abolitivas, que extinguem instituições sociais ou jurídicas incompatíveis com a própria sociedade (Ex. Abolição da Escravidão)

- Várias teorias existem explicando a aplicação do princípio da irretroatividade, sendo de todo desnecessária a análise aprofundada das mesmas, posto que em nosso ordenamento a irretroatividade e a retroatividade decorrem sempre de normas jurídicas.

CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO

- O conflito de leis no tempo, configura-se pela existência de duas leis nacionais, promulgadas em épocas distintas e que regulam a mesma matéria. JÁ O CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO SE CARACTERIZA PELA EXISTÊNCIA DE LEIS ORIUNDAS DE DOIS ESTADOS SOBERANOS DISCIPLINANDO A MESMA MATÉRIA.

- A regra para resolução do conflito espacial de leis, É A DA TERRITORIALIDADE, ou seja, a lei aplicada sempre será a do território do Estado onde se dá a aplicação.

- Entretanto este princípio não é absoluta, sendo que em algumas hipóteses PREVISTAS NA NORMA, pode ocorrer o fenômeno da EXTRATERRITORIALIDADE, ou seja, a aplicação de uma lei de um Estado no território de outro Estado.

- No Brasil era comum, antigamente, a aplicação aos estrangeiros, das leis vigentes em seus respectivos países de origem, hoje tal procedimento não mais existe. Entretanto ainda persiste em nosso ordenamento vários casos de extraterritorialidade. Como exemplo, no Código Penal, onde dispõe que se aplicará a lei brasileira no caso de cometimento de crimes contra brasileiros no exterior e em normas previstas em Tratados Internacionais (MERCOSUL).
D) HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

CONCEITO: Hermenêutica é o estudo sistematizado dos critérios de interpretação das regras jurídicas. Logo, podemos afirmar que hermenêutica e interpretação são conceitos diferentes. “Enquanto a hermenêutica é teórica e visa a estabelecer princípios, critérios, métodos, orientação geral, a interpretação é de cunho prático, aplicando os princípios da hermenêutica.

- O termo hermenêutica deriva do grego, hermeneúein, que significa interpretar, em homenagem a Hermes, filho de Zeus e Maia e intérprete da vontade divina entre os homens.

- Dito isto, podemos afirmar que em hipótese alguma um magistrado poderá julgar um processo sem antes fazer um exercício de interpretação das regras jurídicas, a fim de buscar o sentido da lei. Desta forma, a hermenêutica, enquanto ciência da interpretação afigura-se como um dos pontos mais importantes da atividade jurídica, posto que a efetividade do Direito dependerá, além da atividade do legislador, mas principalmente da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador do Direito.

INTERPRETAÇÃO: Em sentido amplo, “interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto.” (P.N.)

Como ato de revelação dos significados, lógico concluir que a atividade do intérprete, seja em qualquer área, pressupõe um desenvolvimento de cultura e inteligência, afim de que tal intérprete possa ter a capacidade de avaliar os objetos e signos interpretados.

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: Interpretar o Direito é revelar o sentido e alcance de suas expressões, buscando fixar e delimitar o sentido e finalidade da norma.

Dentro do Direito, a hermenêutica não se destina tão somente a interpretação de normas jurídicas, mas sua aplicação também se aplica às sentenças e aos negócios jurídicos em geral (contratos, testamentos, etc...).

PRINCÍPIO IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO: Tal princípio foi muito aplicado no passado notadamente na França à época do Código de Napoleão. Por tal princípio, não se admitia a atividade do interprete quando a lei se apresentasse de forma clara. Ou seja, ficava o intérprete impedido de adaptar a lei ás novas realidade sociais, tendo que se submeter a letra fria da norma resultante da vontade do legislador, mesmo que o significado se apresentasse absurdo.

TEORIA SUBJETIVA ( A vontade do legislador): Tal teoria, encontrou campo fecundo de aplicação na França, com o advento do Código de Napoleão. Os juristas da época julgavam tal código como um ato de perfeição, no qual estariam previstas todas as situações sociais, sem qualquer lacuna ou obscurantismo. Neste sentido, ao intérprete cabia tão somente a análise do valor semântico das palavras contidas no texto da lei, comparando-os com os demais dispositivos. Com tais subsídios revelaria a vontade do legislador, a qual deveria ser acatada de forma absoluta mesmo que absurda ou iníqua.

TEORIA OBJETIVA: ( A vontade da Lei) Diferentemente da anterior, esta teoria leva o intérprete a pesquisar a real vontade da lei, posto que esta não seria a vontade isolada de um só indivíduo, mas de toda a coletividade, ou seja, de uma vontade social. Neste sentido, revelando a intenção da lei, o intérprete poderá, quando de sua aplicação, adequá-la aos fatos sociais concretos, ficando assim mais livre para adequar a norma à realidade social…
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO QUANTO AO RESULTADO E QUANTO AS FONTES:

a) RESULTADO:
- 1: Interpretação Declarativa: Pressupõe que o legislador tenha dosado os termos e palavras expressando a medida exata da lei e seu alcance. Neste caso o intérprete tão somente declara o alcance da Lei.
- 2: Interpretação Restritiva: Ocorre quando o texto do ato normativo, por deficiência, diz mais do que deveria dizer. Neste caso o intérprete elimina o excesso de termos e palavras, reduzindo a norma a seu real significado.
- 3: Interpretação Extensiva: De forma contrária a anterior, nesta hipótese o autor amplia o sentido da norma para alcançar o sentido que a mesma quis afirmar.

b) FONTES:
- 1: Interpretação autêntica: É aquela efetuada pelo próprio legislador através da edição de um outro ato normativo de cunho eminentemente interpretativo;
- 2: Interpretação Doutrinária: É a interpretação realizada pelos Doutos, ou seja, pelos estudiosos do Direito em suas diversas obras doutrinárias;
- 3: Interpretação Judicial: É a realizada pelos órgãos judiciários, efetivando-se através das decisões judiciais dos juízes e Tribunais.

INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS:
- Como dito anteriormente, as regras de interpretação também incidem nos negócios jurídicos.

- Neste sentido, revela-se importante ressaltar dois dispositivos do Código Civil de 2002, quais sejam:
a) Art. 112: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.
b) Art. 113: Boa fé objetiva aplicada aos negócios jurídicos (contratos)

E) - ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

- Na sua atividade interpretativa do fenômeno jurídico, o intérprete recorre de forma isolada ou em conjunto a vários elementos de interpretação, quais sejam os elementos gramatical, o lógico, o sistemático, o histórico e o teleológico. Vejamos cada um deles:

a) ELEMENTO GRAMATICAL: Compõem-se da análise do valor semântico das palavras empregadas no texto, analisando sintaxe, pontuação, expressões, etc....

b) ELEMENTO LÓGICO: valendo-se dos meios da lógica para interpretação do Direito, neste sentido podemos falar em: 1) LÓGICA INTERNA, a qual se limita a análise interna do texto legal, limitando-se a interpretação do texto interno da lei; 2) LÓGICA EXTERNA, visa a completar o sentido da lei sem contrariá-la, investigando os motivos e condições sociais que ensejaram a criação da lei; e por último, 3) LÓGICA DO RAZOÁVEL, pela qual a lógica matemática na seria aplicável ao Direito, cabendo ao intérprete também uma lógica flexível visando adaptar a norma a realidade social, buscando os efeitos a serem alcançados pela norma ( Recaséns Siches).

c) ELEMENTO SISTEMÁTICO: Consiste na interpretação do texto legal, levando-se em conta todo o sistema jurídico do Estado, analisando a Lei isolada em conjunto com os demais textos normativos que compõem o sistema jurídico em questão.

d) ELEMENTO HISTÓRICO: Toma por base na interpretação a evolução histórica do Direito, levando-se em conta o Direito antigo, pressuposto do Direito atual, pesquisando o elemento histórico formador da Lei.

e) ELEMENTO TELEOLÓGICO: Vale-se do estudo dos fins, ou seja, dos valores previstos e almejados pela Lei a ser interpretada, buscando os fins aos quais a lei busca atingir.

METÓDOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Na utilização dos elementos de interpretação, o intérprete vai utilizar-se de vários métodos, estudaremos na seqüência os métodos mais utilizados no decorrer dos tempos:

A) MÉTODO TRADICIONAL OU DA ESCOLA DA EXEGESE: Método surgido na França, o qual se atem tão somente ao elemento gramatical e de lógica interna. Parte do pressuposto de que todas as Leis são perfeitas, sendo que seu objetivo principal seria revelar a vontade do legislador, não cabendo uma atividade interpretativa no sentido de adaptar a lei à realidade social. A única interpretação corretar seria aquela que traduzisse o pensamento do legislador. Tem como base: 1) dogmatismo legal; b) subordinação à vontade do legislador; c) O Estado como único autor do Direito.

B) METÓDO HISTÓRICO-EVOLUTIVO: Por tal método, diferentemente do anterior, caberia ao intérprete analisar não a vontade do legislador, mas sim a vontade da lei, interpretando esta sempre de maneira a atualizar seu conteúdo à realidade concreta. Entretanto, ainda assim é falho na medida em que não prevê lacunas na lei, cingindo a interpretação tão somente aos textos legais.

C) METÓDO DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA DO DIREITO: Criado por François Geny, parte do pressuposto do método anterior, mas reconhecendo que a lei, em determinadas ocasiões apresentaria lacunas, posto que seria insuficiente para prever todas as situações sociais, e desta forma, caberia ao intérprete também a tarefa de integrar estas lacunas, sem contudo substituir a vontade e espírito da lei. O intérprete fica ainda condicionado às fontes do Direito para preencher as lacunas legais.

D) METÓDO DA CORRENTE LIVRE DO DIREITO: Por tal método, o intérprete seria completamente livre para interpretar o Direito. O intérprete ficaria livre para diante do caso concreto adotar a solução que mais se adequasse aos ideais de Justiça, podendo inclusive desprezar a própria lei em razão da Justiça. Sofre severas críticas na medida em que prejudica a segurança jurídica.

XII – RELAÇÕES JURÍDICAS

A) PERSONALIDADE JURÍDICA
- O Direito, no mundo prático, visa em última instância, regulamentar as condutas, direitos e deveres das PESSOAS. Neste sentido, o homem constitui o centro das determinações do Direito.

PESSOA: È o ser, individual ou coletivo, dotado de direitos e deveres. (P.N.)

Definido o conceito de pessoa, A PERSONALIDADE JURÍDICA, é o atributo essencial ao ser humano, é a aptidão para possuir direitos e deveres, que a ordem jurídica reconhece a todas as pessoas.

B) PESSOA NATURAL: Pessoa natural (ou individual), é o ser humano, ou seja, o ente humano visto de forma individualizada.

INÍCIO DA PERSONALIDADE. A personalidade do homem, segundo opção do Código Civil, começa com o nascimento com vida (art. 2º ) ( EXPLICAR POLÊMICAS). Entretanto, o mesmo dispositivo legal em questão, ressalva e protege os direitos do embrião (nascituro).

FIM DA PERSONALIDADE: A personalidade humana termina com a morte, ou pela declaração de ausência por ato judicial. (Morte presumida: Art. 7º C.Civ: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado após até dois anos após o término da guerra)

CAPACIDADE DE FATO: “Consiste na aptidão reconhecida à pessoa natural para exercitar seus direitos e deveres” (P.N.). ABSOLUTAMENTE INCAPAZES: Art. 3º do CC: I – menores de 16 anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para prática dos atos da vida civil; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
RELATIVAMENTE INCAPAZES: Art. 4º C.Civ: I – menores de 16 e maiores de 18 anos de idade; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos.

REGISTRO, NOME E DOMICÍLIO CIVIL:
1 – REGISTRO: Consiste na inscrição em registro público, nos termos do art. 9º do CCiv, dos acontecimentos mais importantes da vida da pessoa (nascimento, casamento, óbito, emancipação, interdição, separação, ausência, etc...)
2 – NOME: No ato do registro do nascimento, obrigatoriamente à pessoa, deve se atribuir um nome civil; o qual abrange dois componentes: o prenome (livre) e o cognome (nome de família).
3 – DOMICÍLIO: lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo.

C) PESSOA JURÍDICA: “Conjunto de pessoas ou bens destinados à realização de um fim a quem o Direito reconhece aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil.” (J. Daibert)

NATUREZA JURÍDICA: Diversas teorias buscam definir a natureza da pessoa jurídica, sendo que a nosso ver a teoria que melhor explica a natureza jurídica da PJ é a da ficção jurídica, pela qual o direito atribui personalidade ao ente mediante o uso da técnica da ficção.

CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS: Em primeiro plano temos as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO, as quais se subdividem em internas (União, Estado Membro, Municípios, DF e entidades estatais) e externas: Os países soberanos e entidades internacionais. E as pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO: Associações, Sociedades e Fundações.

RELAÇÃO JURÍDICA: CONCEITO, FORMAÇÃO, ELEMENTOS

- Conforme advertência de Paulo Nader, a relação jurídica, faz parte dos conceitos jurídicos fundamentais, sendo que sua compreensão é elemento chave para o conhecimento da Teoria Geral do Direito.

CONCEITO: “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra está obrigada.” (Savigny) – “Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.” ( Miguel Reale)

“São as relações jurídicas que dão movimento ao Direito. Em cada um ocorre a incidência de normas jurídicas, que definem os direitos e deveres dos sujeitos. Há relação jurídica que se extingue tão logo é produzido o seu efeito: a relação que se estabelece entre o passageiro e o motorista de praça desaparece quando, no local do destino, o preço da corrida é pago. Outras há cujos efeitos são duradouros, como se passa nas relações matrimoniais. Na maior parte dos vínculos, os dois sujeitos possuem direitos e deveres, como nas relações de emprego. Há relações em que poderes e obrigações são recíprocos e de igual conteúdo para as duas partes: dever de coabitação entre os cônjuges.” (P. Nader)

FORMAÇÃO: As relações jurídicas, como fenômenos eminentemente humanos, nascem das próprias relações humanas, decorrentes dos diversos fatores ( fisiológicos, econômicos, morais, culturais, etc..) que levam os homens ao convívio.

- No seu aspecto, podemos ter relações positivas, ou seja, aquelas permitidas ou não vedadas pelo Direito e negativas, ou seja, aquelas proibidas, vedadas pelo ordenamento jurídico.

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA: Integram a relação jurídica os seguintes elementos: sujeitos, vínculo de atributividade e objeto.

SUJEITOS: A relação jurídica se caracteriza por ser uma relação homem a homem, vinculando dois ou mais indivíduos. Desta forma, temos dois sujeitos, O SUJEITO ATIVO: que ocupa a posição jurídica ativa, sendo portador do direito subjetivo, podendo exigir do sujeito passivo o cumprimento e, consequentemente o SUJEITO PASSIVO: O qual tem a obrigação de um conduta ou prestação em favor do sujeito ativo.

- As relações jurídicas que envolvem apenas duas pessoas é denominada SIMPLES, já a que envolve duas ou mais pessoas é denominada PLURILATERAL.

VÍNCULO DE ATRIBUTIVIDADE: “é o vínculo que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável” (M. Reale) Tem origem no contrato ou na lei.

OBJETO: Como todas as relações jurídicas visam em última instância um fim, o objeto se confunde com o fim almejado pela relação jurídica. Sobre o objeto é que vai recair a possibilidade de exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo.

XIII – DIREITO SUBJETIVO

- CONCEITO: Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio. (P.N)

É o direito que toda pessoa tem de atuar, ou seja praticar condutas ou exigir condutas dos demais, desde que atribuídas ou não vedadas pelo ordenamento jurídico.

Neste sentido, o Direito Subjetivo é criado pelo Direito Objetivo, que se constitui na norma jurídica em si. Conforme advertência de Pontes de Miranda, a existência do Direito Subjetivo, pressupõe a existência de normas jurídicas.

CLASSIFICAÇÃO:

a) DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO: É aquele no qual figura no pólo passivo (obrigado) uma pessoa jurídica de Direito Público. Ex. Direito a liberdade, direito de petição, direito de ação, direitos políticos.

b) DIREITO SUBJETIVO PRIVADO: Diferentemente do público, neste no pólo passivo encontramos como obrigada uma pessoa de Direito Privado. Podem ser patrimoniais, quando envolverem pecúnia e não patrimoniais, os de natureza apenas moral.

c) DIREITOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS E RELATIVOS: Serão direitos subjetivos absolutos, aqueles em que figurar como sujeito passivo da relação, toda a coletividade, enquanto serão relativos aqueles em que figurarem na relação apenas uma determinada pessoa ou grupo de pessoas.

d) DIREITOS SUBJETIVOS TRANSMISSÍVEIS E NÃO TRANSMISSÍVEIS - Transmissíveis são aqueles direitos subjetivos que podem ser transmitidos por ato inter vivos ou causa mortis, enquanto serão intransmissíveis os direitos cuja transmissão é impossível ou vedada por Lei (Ex. Direitos personalíssimos.

e) DIREITOS SUBJETIVOS RENÚNCIÁVEIS E NÃO RENUNCIÁVEIS: Renunciáveis são aqueles direitos dos quais a pessoa pode livremente, por ato de vontade, deixar a condição de titular, enquanto serão irrenunciáveis aqueles no qual tal fato é impossível.

d) DIREITOS SUBJETIVOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS: Os primeiros são independentes e autônomos, enquanto os segundos dependem da existência dos primeiros.

AQUISIÇÃO, MODIFICAÇÃO E EXTINÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS:

A) AQUISIÇÃO: Aquisição é um fato pelo qual alguém assume a condição de titular de um direito subjetivo. Pode se dar por um ato legal ou por um ato de vontade.

B) MODIFICAÇÃO: Pode se dar quando há a modificação do sujeito e nesta caso ela será subjetiva ou quando se dá a modificação do próprio objeto, no caso objetiva.

C) EXTINÇÃO: Pode ocorrer, mediante os seguintes eventos: 1) perecimento do objeto: quando o objeto perde suas qualidades essenciais ou valor econômico; 2) Alienação: transferência do direito a título gratuito ou oneroso; 3) Renúncia: ato espontâneo do titular que abdica de seu direito; 4) Prescrição: Perda do direito de ação pelo decurso do tempo (EXPLICAR); 5) Decadência: perda do próprio DIREITO pelo decurso do tempo

É PROIBIDO FALAR MAL

2008-01-16T15:51:00.001-02:00

Surpeendeu-nos as declarações de nosso Excelentíssimo Presidente da República, Senhor Lula da Silva, que em inflamado discurso, acusou a imprensa brasileira de “só falar as coisas ruins que acontecem no Brasil”. Embora não seja de se estranhar tal afirmação e mais este ataque a imprensa, posto que sua excelência é amigo do “companheiro” Chavez, tal afirmativa merece algumas reflexões.
Como estamos tentados a concordar com sua excelência, posto que “nunca antes na história deste país” houve tantas coisas boas a serem comentadas, preferimos deixar a “quizumba” de lado, e comentarmos fatos negativos de outro país. De fato, escolhemos como alvo de nossos comentários negativos um país chamado Brulil, que fica em uma galáxia muito distante……
Como aqui só acontecem coisas boas, lá no Brulil tudo anda de mal a pior. Diferentemente daqui, no Brulil as taxas de juros ainda são uma das maiores do mundo, fato que inviabiliza os investimentos e trava a produção. Lá também o índice de desemprego é muito grande, sendo que uma parcela significativa da população encontra-se privada do acesso a um trabalho digno, sobrevivendo as custas de esmolas distribuídas pelo governante.
No Brulil, a violência tomou ares de guerra civil. O governo, incentivado pela televisão e por umas ditas ONG´S, tomou as armas da população civil indefesa, e hoje, mesmo após a população ter optado democraticamente pelo direito de ter armas para se defender, ainda insiste em tomar o único recurso de defesa que resta ao povo. Enquanto isto, os marginais do Brulil, assaltam os pobres inocentes, utilizando de armamento sofisticado, próprio para guerra (adquiridos não se sabe onde). Matam e arrastam crianças pelas ruas, seqüestram e impedem que o povo pacífico circule livremente . O povo honesto foi desarmado, mas, no Brulil, esqueceram-se de desarmar os bandidos.
Diferentemente daqui, onde tudo é honestidade e onde “nunca na história deste país” houve um governo tão honesto, no Brulil, esquemas de corrupção são descobertos todos os dias. O primeiro ministro do presidente foi flagrado liderando uma quadrilha de corruptores e mensaleiros, seus assessores mais diretos, todos caíram no mesmo esquema, mas o presidente do Brulil de nada sabia. Máfias de políticos utilizaram-se de recursos da saúde para desviar dinheiro público. Juízes e magistrados das mais altas Cortes do Brulil foram pegos recebendo propinas. O presidente do Senado do Brulil, também foi flagrado recebendo recursos de empreiteiras para pagamento de pensão alimentícia, e até o irmão do presidente do Brulil foi flagrado pedindo propina em troca de facilitação de contratos. Sem contar a história do “compadre” e do “churrasqueiro oficial” do presidente, que também se envolveram no mar de lama. Mas, o presidente do Brulil mais uma vez de nada sabia, ficando do alto de seu pedestal a discursas bravatas.
Que Deus ajude a população deste triste país chamado Brulil………… Ainda bem que não é com a gente…………..

DEMOCRACIA E CONSTITUIÇÃO

2008-01-16T15:49:00.000-02:00

Rômulo Resende Reis
Advogado
Professor de Direito Processual Civil

na FEOL e UNILAVRAS

Recentemente, quando ainda na campanha presidencial do ano passado, surpreendeu-me a atitude do então candidato, Lula da Silva, ao se recusar a assinar uma declaração se comprometendo a não promover mudanças no texto da Constituição Federal. Mais precisamente no que diz respeito a modificação no sentido de se permitir mais períodos de reeleição.

Tal atitude me causou enorme preocupação, ainda mais neste momento no qual renascem na América do Sul os governos populistas, com grande viés ditatorial, tais como o de Chaves na Venezuela, Morales, na Bolívia e seus aprendizes recentes. Tais governos, como todos os demais governos autoritários que já existiram, buscam legitimidade no Povo, através de estúpidas políticas assistencialistas, nas quais distribuem fartas esmolas e muita ignorância e atraso.

A proximidade de Lula da Silva com Hugo Chaves, a leniência com que tratou as ofensas e abusos de Evo Morales contra os interesses brasileiros, somente vêm reforçar esta aproximação espúria de nosso presidente com Governos antidemocráticos. Tal fato, aliado a negativa do então candidato em assinar a declaração de que não promoveria mudanças constitucionais, veio a aumentar a preocupação de uma guinada autoritária no Governo Brasileiro.

Felizmente, em entrevista concedida nesta última semana, o agora presidente Lula da Silva expressamente descartou a possibilidade de “tentar” um terceiro mandato. Tal declaração é de todo positiva, mas o tema ainda merece sérias reflexões por parte de todos os brasileiros.

A nossa Constituição, logo em seu artigo primeiro, coloca o Brasil como sendo uma República, não deixando qualquer margem de dúvida quanto a forma de Governo por nós escolhida. Fixada a forma republicana de governo, adotada pelo Brasil a mais de 100 anos em detrimento da monarquia, ressalta-se sua principal característica que é a temporariedade do mandato dos governantes. Ou seja, ao contrário do regime monárquico ou ditatorial onde os governantes se perpetuam indefinidamente no Poder, na forma Republicana o Poder é exercido pelos representantes eleitos pelo povo durante um período previamente delimitado na Constituição.

Aliada a forma republicana ao regime democrático de governo, temos a possibilidade ampla de participação do povo na formação da vontade do Estado, seja na possibilidade de eleição dos governantes, como também na mesma possibilidade de substituição destes governantes, mediante livre escolha em pleitos eleitorais periódicos, permitindo assim uma salutar alternância de poder e o exercício pleno das liberdades democráticas do Povo.

Feitas tais considerações, é de se fazer aqui um alerta veemente ao presidente Lula da Silva e a seu grupo político como um todo. A Democracia prescinde de alternância de Poder, ela nunca existirá sem possibilidade periódica de escolha livre dos governantes. Desta forma, qualquer medida ou reforma casual da Constituição visando a burlar as regras democráticas é autoritarismo puro.

Não se discute aqui a extrema popularidade de que goza o Presidente da República com as camadas mais baixas de nosso povo, mormente com o advento de programas assistencialistas e de distribuição pura e simples de dinheiro, leia-se Bolsa – Família. Mas daí a utilizar-se desta popularidade como justificativa para burlar a Constituição e se perpetuar no Poder vai uma grande diferença. O Poder somente será legítimo se conquistado mediante o respeito das regras constitucionais vigentes.
Finalizando, esperamos sinceramente que as declarações do presidente Lula da Silva de que não pretende mudar a Constituição para se perpetuar no Poder sejam verdadeiras e sinceras para que possamos continuar a amadurecer o processo democrático que foi conquistado a duras penas no Brasil. Em hipótese alguma queremos nenhum “Chaves”, “Morales” ou qualquer líder que se assemelhe a tão exóticas figuras, nem muito menos a volta de governantes perpétuos tal qual Pedro II, queremos sim, o direito inalienável de periodicamente escolhermos nossos líderes, em um processo democrático e transparente, sem influências da máquina do governo no viciosos círculo da reeleição.

EFETIVIDADE E PROCESSO

2008-01-16T15:40:00.000-02:00

Rômulo Resende Reis
Advogado
Professor de Processo Civil na

FEOL e UNILAVRAS

Qualquer cidadão que já teve a necessidade de submeter um conflito seu ao Poder Judiciário visando a tutela de um Direito, provavelmente já se sentiu como Josef K, personagem de Franz Kafka, que teve toda sua vida atribulada ao ver-se preso às complicadas malhas da Justiça.

Infelizmente, na atualidade, o processo é de uma morosidade tamanha, que muitas pessoas se sentem desanimadas à buscar a Tutela Jurisdicional do Estado para solução de seus conflitos, sendo que muitas das vezes, direitos legitimamente reconhecidos não são efetivados na prática por absoluta ineficácia dos meios processuais.

Muitas soluções são apontadas, sendo que na maioria das vezes as tentativas para melhorar a qualidade da prestação jurisdicional do Estado cingem-se tão somente a reformas da legislação, mormente na questão de acabar com os meios recursais, visando a desafogar os Tribunais Superiores.

Sem qualquer pretensão doutrinária, mesmo por que nos carece competência para apresentar soluções definitivas, ousamos aqui indicar alguns pontos, os quais julgamos pertinentes na tentativa de, ao menos, melhorar a qualidade da Tutela Jurisdicional do Estado Brasileiro.

Primeiramente, é de se salientar que qualquer reforma legislativa, mesmo que absolutamente necessária, é de todo inócua se não nos voltarmos para a verdadeira causa do colapso da máquina judiciária, qual seja, a falta de recursos materiais e humanos do Poder Judiciário.

Não restam dúvidas de que temos uma magistratura digna e independente, plenamente engajada no Estado Democrático Brasileiro. Entretanto, o problema maior se revela ante a deficiência da estrutura material da Justiça. Urge atentarmos para o fato de que é absolutamente impossível e até mesmo desumano, que nossos Juízes sejam assoberbados por um número absurdo de processos. É comum em conversas com vários magistrados, os mesmos queixarem-se do alto número de processos a seu cargo, sendo comum juízes com cinco, oito ou dez mil processos para serem analisados. Tal estado de coisas impede que os processos sejam analisados com a acuidade e celeridade necessárias.

Outrossim, a estrutura judiciária ainda é deficiente, sendo que muitas das poucas comarcas existentes carecem de juízes, equipamentos e servidores para distribuir a tão sonhada Justiça. Se queremos uma Justiça rápida e eficiente é urgente prover todas as comarcas com Juízes e servidores bem remunerados e condignamente equipados com os meios materiais necessários para a correta condução dos processos.

Defendemos também a necessidade preemente de que sejam instaladas Comarcas em todas as cidades do País. Tal medida possibilitará o desafogamento das Comarcas já existentes, bem como, estaremos reconhecendo a importância para a pacificação social da presença física da Justiça em todos os cantos da nação, tornando-a acessível a todo e qualquer cidadão.

Por outro lado é necessária também uma autocrítica dos aplicadores do Direito, no que diz respeito à aplicação das leis processuais. Sem negarmos a necessidade de contínuas reformas da legislação processual, salientamos que já existem mecanismos processuais hábeis a uma prestação jurisdicional eficaz, citando aqui as chamadas tutelas de urgência, cautelar e antecipatória.

Muitas vezes os magistrados, atulhados de processos, deixam de analisar os pedidos de tutela de urgência, onde poderiam de forma célere garantir os direitos da partes. Atitude esta que na maioria das vezes podem causar danos irreparáveis ante a demora na efetivação da tutela definitiva, causando no cidadão comum um descrédito cada vez maior com a Justiça.

Nesta linha de raciocínio, apontamos também para a necessidade de uma melhor análise prévia dos processos, fortalecendo os institutos do despacho saneador e do julgamento conforme o estado do processo. Infelizmente é comum que os processos sejam movimentados de forma automática, com despachos previamente prontos, sendo que questões que inviabilizariam o próprio prosseguimento do processo somente sejam analisadas anos depois, quando da sentença, causando assim um desperdício de tempo e recursos na condução de processos que poderiam já ser extintos logo em seu início. Fortalecendo tais institutos, estaríamos evitando audiências inúteis, as quais mobilizam um grande tempo quer dos magistrados, quer de todos os envolvidos no processo, como partes, advogados e serventuários.

Não negamos também a necessidade de constantes reformas da legislação processual, principalmente no que diz respeito a plena efetividade das decisões judiciais, sendo ainda comum a existência de situações onde a parte tem reconhecido seu Direito na sentença, mas que na prática, não consegue obter o bem ou direito que lhe foi reconhecido. É necessária uma reforma no sistema recursal, sendo que vários recursos tais como os embargos infringentes e os embargos de divergência servem a nosso ver tão somente para retardar a efetivação do Direito. Entretanto, tais reformas, em hipótese alguma, podem colocar em risco o sagrado Direito ao duplo grau de Jurisdição e a ampla defesa, princípios estes constitucionalmente assegurados. Não é negando o acesso do cidadão aos Tribunais Superiores que estaremos melhorando a qualidade da Justiça, frisamos mais uma vez, é necessário sim ampliar a composição e o aparelhamento de tais Tribunais, para que tenham aumentada sua capacidade de julgar e de distribuir Justiça.

Muitos poderão argumentar que tais propostas, aqui lançadas, demandariam recursos inexistentes nos orçamentos do Judiciário. Entretanto, ousamos afirmar que os recursos existem, que o Brasil é acima de tudo um País rico. Devemos sim, melhor aplicar nossa arrecadação, preocuparmo-nos menos com superávits primários e mais com nosso povo.

É bom salientar, que a pacificação dos conflitos sociais através da tutela jurisdicional não diz respeito tão somente às partes envolvidas, mas também a toda a coletividade. O processo, no Estado Democrático de Direito, é o instrumento maior de pacificação da sociedade, através da correta aplicação das Leis, daí ressaltarmos a importância de um processo célere e eficaz.

Finalizando, ressaltamos que a Emenda Constitucional 45/2004, expressamente inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal, assegurando como direito de todos a “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” E se, não começarmos a implementar os meios para garantir tal direito, a garantia constitucional em questão será mais uma de muitas outras que, infelizmente, não se efetivam na prática.

* Artigo Publicado no Caderno Direito & Justiça do Jornal "O Estado de Minas", na Edição de 02 de Julho de 2007, sob o título 'Rápida Tramitação de Processos'